Danıştay 13. Daire 2015/4470 Esas 2021/3805 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2015/4470
Karar No : 2021/3805


DAVACI : ... İnşaat Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...


DAVANIN KONUSU :
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, geçici hakedişlerin avans niteliğinde olduğu, ifa anlamına gelmediği, Borçlar Kanunu'nun 131. maddesindeki koşullar gerçekleşmediği hâlde, Borçlar Kanunu’na aykırı şekilde ihtirazi kayıt hükümlerinin uygulandığı, ihtirazi kaydın, alacaklının bazı hakları ileride kullanmakta serbest olduğuna dair irade açıklaması olduğu, bu nedenle Borçlar Kanununa göre kesin ifa hâlinde söz konusu olması gerektiği, bu şartın avans niteliğindeki geçici hakedişlerde aranmasının hakedişler ifa niteliği taşımadığından tarafların hak ve borçlarını bütünüyle ortadan kaldırmayacağı, mevcut düzenlemeye Borçlar Kanunu'nun 104. maddesinin dayanak olamayacağı, hakedişlerin faiz ve kira alacakları gibi dönemsel edim olmadığı, dava konusu düzenlemenin delil sözleşmesi olarak kabul edilmesi hâlinde Borçlar Kanunu’nun 27. maddesi hükümlerine aykırı olduğu, sözleşmenin tararflarında olması gereken eşitliğin olmadığı, savunma ve hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı, Anayasa'ya ve kişilik haklarına aykırı olduğu, bu nedenle Borçlar Kanunu’na göre hükümsüz olduğu, temel hakkı sınırlandıran veya tamamen ortadan kaldıran yani edimi talep edilemez hâle sokan düzenlemelerin ancak kanunla yapılabileceği, münhasır delil sözleşmesi dahi olsa bu durumun kanunla kurala bağlanması gerektiği, ihtirazi kaydın yasal bir dayanağının bulunmadığı, geçici hakedişte ihtirazî kayıtta bulunmayan yükleniciye hakları verilmezken, idare için böyle bir koşul aranmadığı, idarenin geçici hakedişte yer almayan alacaklarını kesin hak ediş sırasında ortaya çıktığında her zaman isteme hakkına sahip olduğu, uzun süreli yıllara sari iş yapan yüklenicinin, üstün konumdaki idareye karşı geçici hak edişinde sorun yaratmasının mümkün olmadığı, yüklenici tarafından özgür iradenin kullanılamadığı, taraflar eşit durumda olmadığından düzenlemenin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olduğu, feragat için aranan şartların ihtirazi kayıt için aranmamasının çelişki olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, iptali talep edilen düzenleyici işlemin ilanından itibaren süresi içinde dava açılmadığı, anılan düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin olarak idareye başvuru yapılmadığı ve idarece bu kapsamda bir işlem tesis edilmediği, davanın süre yönünden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, geçici hakediş düzenlenmesi sonucunda tarafların aslında birbirlerine karşı olan edimlerini işin bölüm ve yüzdeleri itibarıyla kısmi olarak ifa ettikleri, bu yönüyle dava konusu düzenlemenin Türk Borçlar Kanunu'nun borcun sona ermesine ilişkin hükümleri kapsamında kabul edilmesi gerektiği, bu sebeple idarenin geçici kabul düzenlenmesine rağmen sonradan fark ettiği kusur ve eksikliklere ilişkin talep hakkının da yine eser yüklenicisinin ayıplı ifası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, yüklenicinin belirtilen şekilde ihtirazi kayıt koymaksızın geçici hakediş düzenlenmesinden sonra öne süreceği taleplerin anılan şartname maddesi uyarınca ibra sonrasında öne sürülen talepler olarak kabul edildiği ve dikkate alınmadığı, bir yapım işine konu eserin tamamlanan bölümleri veya yüzdeleri itibarıyla yüklenicisine tamamlanan bölüm veya yüzdelerin karşılığının ödenmesi suretiyle gerçekleştirilen ve borcu ödemesi yapılan kısımlar için sona erdiren nitelikte olan geçici hakediş düzenlemesi sürecinde yüklenicinin anılan şartname maddesinde belirtildiği üzere itirazlarını belli sürelerde yazılı olarak öne sürmesi zorunluluğunun mevzuata aykırılık teşkil etmediği, teknik nitelik taşıyan bazı hususların ikincil mevzuatta düzenlenmek üzere yürütme organına bırakılabildiği, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında imzalanan sözleşmelerde yükleniciye ödenecek ücretin tespiti ve ödeme yönteminin Kurum tarafından Kanuna uygun şekilde ikincil mevzuatta düzenlenerek yürürlüğe konulduğu, iptali talep edilen düzenlemenin Kamu İhale Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ :
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı ResmÎ Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali istenilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 1. maddesinde belirtildiği gibi bu düzenleme, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanmıştır. "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde de, "Bu Genel Şartname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerini kapsar." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu 39. maddenin 4. fıkrasında hakediş raporlarını düzenleme esasları belirlenmiş, (e) bendinde ise "Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." hükmü bulunmaktadır.
Geçici hakedişler hukuki niteliği itibariyle yüklenicinin işi ifası sırasında düzenlenen geçici ödeme belgeleridir. Dava konusu Genel Şartnamenin 39/4-e maddesindeki hükmün bu belgelerdeki ihtirazi kayıt koşulunu, hak düşürücü nitelikte belli bir şekil ve süre şartına bağladığı görülmekte olup, bu şekil ve süre şartına uyulmadığı takdirde yüklenicinin dava hakkını kullanamayacağı ve hak arama özgürlüğünü kısıtladığı ortadadır. Sözleşmenin tarafları arasındaki borç ilişkisi tamamen sona ermediği halde, belli bir şekil ve süre şartına bağlanmış bu ihtirazi kayıt bir nevi alacağı sonlandırmakta ve geçici ödemeleri gösteren hakedişe, kesin bir belge niteliği de kazandırmaktadır.
Bu itibarla, Kamu ihale sözleşmeleri ile gerçekleştirilecek yapım işleri kapsamındaki ihtirazi kayıt müessesesinin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda düzenlenmesi, temel hakların yasal düzenlemeler ile sınırlandırılması gereğinin bir sonucudur. Dolayısıyla geçici hakedişe ihtirazi kayıt konulmadığı takdirde yüklenicinin hak arama hürriyetinin sınırlandırılması sonucunu doğuran kuralın, alt düzenleyici işlemlerde değil, yasal düzenlemelerle getirilmesi gerekirken, Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanmış Yönetmeliğin Eki mahiyetindeki Genel Şartnamede düzenlenmesi, yüklenici aleyhine hukuki sonuçlar doğuracak, hak kaybına yol açacak ve Anayasa’nın 36. maddesindeki hak arama hürriyetini ihlal eder niteliktedir.
Diğer yandan, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen yapım işlerine ait sözleşmeler, kamu sözleşmeleri niteliğindedir. Nitekim 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yer aldığı üzere, bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu ilkeye aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, Kanun'un yorum ve uygulamasında bu ilkenin göz önünde bulundurulacağı açıkça düzenlenmiştir.
Dava konusu Şartname hükmünde ise hakedişlerdeki ihtirazi kaydın yalnızca yüklenici yönünden süre ve şekil şartına bağlandığı, yüklenici ihtirazi kaydını süresinde ve belirtilen şekilde koymadığı takdirde hakedişine ilişkin dava hakkı ortadan kalktığı halde idarenin, ihtirazi kayıt şartı aranmaksızın hakedişleri tek taraflı olarak düzeltebileceği dikkate alındığında, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşitlik ilkesini ihlal edeceği ve 4735 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin 4 fıkrasının (e) bendinin hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirketin, yürütülmekte olan bir kamu ihale sözleşmesine dayanarak ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açtığı davada, davalı idare tarafından yapılan savunmada 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin ileri sürülmesi üzerine, " Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır" şeklindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına ilişkin itirazı geçerli görülmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkilerinin sayıldığı (b) fıkrasının (2) numaralı alt bendinde, "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" kuralı; 9 numaralı bendinde ise, "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur." kuralı yer almaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemektir." kuralına, 2. maddesinde, "Bu Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar." kuralına; 4. maddesinde, "Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu Kanunda belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.
Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur." kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 1. maddesinde, "Bu Genel Şartname, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanmıştır" kuralı; "Geçici hakediş raporları" başlıklı 39. maddesinin ilk 3 fıkrasında, "(1) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:
a) Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
b) Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye, mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.
c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu hâlde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır. (2) Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir. (3) Karma sözleşmelerde yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde; birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında birinci fıkrada belirtilen, anahtar teslimi götürü bedel yapılan iş kısımlarında ise ikinci fıkrada belirtilen esaslara uyulur." kuralı ve 4. fıkrasının (e) bendinde, "(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır....
e) Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır" kuralı; "Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi" başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde, "(1) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır:
a) İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az üç suret hâlinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53. maddesinde, bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla, bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu belirtilmiş ve Kurumun yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek kullanacağı kurala bağlanmıştır.
Kurum, Kanunla kendisine verilen bu yetkiyi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yayımlamak suretiyle kullanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla yayımlanmıştır.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426). Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 36. maddesinde yer alan, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâlerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır” hükmü ve 4. maddesinin 3. fıkrasındaki “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmü bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin idarenin özel hukuk sözleşmeleri olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Her ne kadar anılan Kanunun 4. maddesinin 3. fıkrasında "kamu sözleşmeleri" tabiri kullanılmış ise de, Kanun tasarısının Mecliste görüşülmesi sırasında, söz konusu fıkranın Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişiklik ile tasarıya eklendiği, değişikliğin gerekçesinin; “kabul edilen tekriri müzakere önergesi doğrultusunda; sözleşme uygulamalarına hâkim olan 'haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine' uygunluğun kamu sözleşmelerinde de aynen sağlanmasını temin için metne üçüncü fıkranın eklenmesi suretiyle kabul edilmiştir.” şeklinde olduğu dikkate alındığında, fıkrada yer alan "kamu sözleşmeleri" kavramı ile "kamu ihale sözleşmeleri"nin kastedildiği, madde gerekçesinde yer alan haklarda ve yükümlülüklerde eşitlik prensibine dayanacağı ifadesinden, bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim, taraflar arasındaki eşitliğe dayalı olan ve bu nedenle de özel hukuk hükümlerine tâbi bulunan kamu ihale sözleşmelerine ilişkin davaların görüm ve çözümünde adlî yargı mercilerinin görevli olduğu doktrin ve yargı organlarınca kabul edilmektedir.
Geçici hakediş belgeleri kamu ihale sözleşmeleri gereğince yürütülen işlerde yüklenicinin işi ifası sırasında düzenlenen geçici ödeme belgeleridir. Dava konusu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesi yazılarak imzalanması gerektiği düzenlenerek, yükleniciye hakedişleri ödenirken belli haklarını kullanma hakkını saklı tutma imkânı sağlanması; yüklenicinin haklarını saklı tutmadığı yani ihtirazî kayıt koymadığı durumlarda ise hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı belirtilerek, sözleşmenin tarafları arasındaki borç ilişkisi tamamen sona ermese de, o aşamaya kadar olan işlerin bir sonuca bağlanması ve işin ifasının belli bir düzen içinde yürütülmesi amaçlanmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtladığı, ihtirazî kayıt konulmaksızın imzalanan hakedişler nedeniyle hak kaybına uğranılması hâlinde bu hususun davaya konu edilemediği, edilse dahi adli yargı mercilerince dava konusu düzenleme gerekçe gösterilerek taleplerin reddedildiği ileri sürülmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesapların hangi esaslara göre yapılacağı düzenlenmiş, yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı belirtilmiştir. Söz konusu düzenleme karşısında, yüklenicinin geçici hakediş sırasında ihtirazi kayıt koymadığı hususların, kesin hakediş sırasında ileri sürülebileceği, kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeyeceği ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarların esas alınacağı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemenin hak arama hürriyetini kısıtlamadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Taraflar arasındaki eşitliğe dayanan kamu ihale sözleşmeleri açısından, davaya konu düzenlemenin, yüklenicinin ihtirazî kaydını süresinde ve belirtilen şekilde ortaya koymaması hâlinde hakedişine ilişkin dava hakkını ortadan kaldırarak idare lehine eşitliği bozduğu iddiası da, hakedişlerin idare temsilcileri ve yüklenici tarafından birlikte hazırlanıyor oluşu, hakedişe itirazı olan yüklenicinin bu durumu ihtirazî kayıtla ortaya koyabilmesi ve yine işin tamamlanması sonrasında düzenlenecek kesin hakediş raporunun geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmeksizin yapılacak kesin hesaplara göre düzenlenecek olması karşısında geçerli görülmemiştir.
Bu itibarla, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği; eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu; yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağına ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.