MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki "işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Diyarbakır 1. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.05.2015 gün ve 2014/1689 E.-2015/1083 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 14.10.2015 gün ve 2015/25127 E.-2015/19156 K. sayılı kararı ile;
(…Davacı, 2011 yılında 6111 sayılı Yasa kapsamında davalı idarede çalışmaya başladığını, nakilden sonra sedikaya üye olduğunu, işyerinde yürürlükte olan TİS çerçevesinde intibakının davalı kuruma nakledilmeden önceki kurumda geçen kıdemi dikkate alınmaksızın hatalı şekilde yapıldığını, bu nedenle eksik ücret aldığını bildirerek ücret skalalarının belirlenmesinde nakil geldiği kurumdaki kıdem süresinin dikkate alınması gerektiğinin tespitine, eksik ödenen ücret, ikramiye ve fazla çalışma ücretlerinin yeniden hesaplanarak aradaki farkın tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davacının 6111 sayılı Kanunun 166/6 maddesi düzenlemesi gereği, başka Kurumlardan nakil gelen işçilerin taraf sendikaya üye olmaları durumunda, işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesine tabi olacaklarını, davacının da işyerinde uygulanmakta olan İşletme Toplu İş Sözleşmesine taraf olan sendikaya üye olduğunu, davacı hakkında söz konusu İşletme Toplu İş Sözleşmesinin uygulandığını ve hukuka aykırılık bulunmadığını, davacının Toplu İş Sözleşmesinin yorumuna ve iptaline ilişkin dava açamayacağı iddiası ile açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacının intibakının nakil geldiği kurumdaki ücretine göre yapıldığı, davacının intibakının nakil olduğu kuruma kıdem süresine göre intibakı yapılmadığından bu nedenle davacının nakledildiği kurumda kendi kıdemine göre ücret alan bir işçinin altında ücret aldığı, bunun da eşit işe ve eşit kıdeme eşit ücret ödenmesi ilkesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesine göre ücret yönünden intibakının doğru şekilde yapılıp yapılmadığı ve buna bağlı olarak ücret ve ücret seviyesine bağlı olarak hesaplanan alacaklarda kaybı olup olmadığı ve işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı, 6111 sayılı Yasanın 166/1. maddesi kapsamında ihtiyaç fazlası işçi olarak davalı kuruma nakledilmiştir. Aynı yasanın nakledilen işçilerin ücret ve diğer haklarının nasıl düzenleneceğinin belirlendiği 6. fıkrasında “Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Devre konu işçiler bakımından devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devralan kurum sorumlu tutulamaz. Kıdem tazminatına ilişkin hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir. Buna göre devredilen işçiler devredildikleri kurumda TİS den faydalanıyorlarsa bu TİS in süresi bitene kadar bundan faydalanmaya devam edeceklerdir. TİS in süresi bittikten sonra ise işçi kendi seçimine göre isterse yetkili sendikaya üye olarak nakledildiği kurumda yürülükte olan TİS den faydalanacak, istemezse ücret ve diğer haklar yönünden nakledildiği şartlarda bireysel iş sözleşmesi ile çalışmaya devam edecektir.
Diğer yandan davalı işyerinde yürürlükte olan TÜHİS ve Tarım-İş Sendikası arasında imzalanan 01.01.2011 tarihli 14. dönem ve 01.01.2013 tarihli 15. Dönem Toplu İş Sözleşmelerinin Geçici 3. Madde"sinde “Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Kanunla Bakanlığa devredilen işçiler; taraf işçi sendikasına üye oldukları tarihten itibaren bu toplu iş sözleşmesinin tüm hükümlerinden (EK. Madde .1 ve EK Madde 2 hükümleri hariç olmak üzere) yararlanırlar. Devirle gelen işçilerin gündelikleri işe alındıkları grubun ilk kademe ücretinden düşük ise ilk kademe ücretin (A< Kademesine), yüksek ise bulunduğu grubun kademeleri arasında ücretine eşit ücrete, yoksa en yakın lehte kademe ücretine intibak ettirilir. Gündelikleri ücret skalasının dışında kalan işçiler ise kendi gündelikleri esas alınarak toplu iş sözleşmesindeki dönemlere göre uygulanan ücret zamlarından yararlanırlar." hükmü getirilmek suretiyle 6111 sayılı Yasa ile devredilen işçilerin ücret intibaklarının ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre 6111 sayılı Yasa ile devredilen işçilerin ücret seviyesine göre uygun olan kademe ücretine intibak ettirileceği ve buna bağlı olarak da bu işçilerin önceki kurumda aldıkları ücret seviyesinin korunacağı, yapılan bu ilk intibakta işçilerin devredilmeden önceki kurumda geçen çalışma sürelerinin dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Somut olayda davacı 6111 sayılı Yasanın 166/1. maddesi kapsamında davalı kuruma nakledildikten sonra bir süre çalışmış, daha sonra sendikaya kendi isteği ile üye olarak, üyelik tarihinde işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinden faydalanmaya başlamıştır. Davacının ücret yönünden intibakı Toplu İş Sözleşmesinin Geçici 3. Maddesine uygun olarak yapılmıştır. Yani davacı ücret seviyesi yönünden kayba uğramamıştır. Davacı her ne kadar intibakının kıdemi dikkate alınmadan yapılmasından dolayı aynı kıdemde olup da baştan beri davalı işyerinde çalışan sendika üyesi bir işçiye göre daha az ücret aldığını ve dolayısı ile ücret ve bağlı alacaklar yönünden kayba uğradığını iddia etmiş ise de; davacı sendikaya üye olmayarak, iş akdini 6111 sayılı Yasanın 166/6. maddesinde düzenlenen şekliyle, önceki koşullarda bireysel iş sözleşmesi olarak sürdürmesi mümkün iken davacı bunun yerine, sendikaya üye olarak toplu iş sözleşmesi hükümlerini kendi rızası ile kabul etmiştir. Dolayısıyla davacının intibakının hatalı yapıldığı ve ücretinin eksik şekilde belirlendiği ileri sürülemez.
Davacı ile aynı işi yapan ve aynı kıdeme sahip olan ve baştan beri davalı kurumda çalışan işçi arasında oluşacak ücret farkının; işverenin eşit işe eşit ücret ödeme yükümlülüğüne aykırı olup olmadığı yönünden ise aynı işyerinde çalışıp aynı kıdemde olan işçi kavramından ne anlaşılması gerektiği irdelenmelidir. Bu anlamda bir işçinin işyerindeki kıdemi, sadece onun işyerindeki çalışma süresini içermeyip, işyerinde çalıştığı sürede elde ettiği bilgi, birikim, çalıştığı pozisyonlar, aldığı ödüller ve cezalar olmak üzere bir çok unsuru içinde barındırır. Somut olayda davacı, davalı kuruma nakledilmeden önce başka bir kurumda çalıştığından, baştan beri davalı kurumda çalışan bir işçi ile önceki kurumda çalışılan süreler gözönüne alındığında aynı sürede çalışmış gibi görünse de; kurumsal geçmiş ve tecrübe yönünden aynı bilgi ve birikime sahip olamayacak, sadece çalışma süreleri eşit olacak, yani geniş anlamda aynı kıdemde olmayacaklardır. Olayımızda davacı, davalı kuruma nakledilmeden önce çalıştığı kurumda aldığı ücret seviyesinde azalma olmayacak şekilde intibak işlemi yapıldığından, ücret seviyesi yönünden davacının önceki kurumdaki kıdeminin o kurumda belirlenenen şartlar çeçevesinde karşılığını yeni kurumda da aldığı ve bu hususta bir kaybının olmadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan devredilmeden önceki ücret seviyesi yüksek fakat çalışma süresi düşük olan bir işçinin, nakledildiği kurumdaki ücret yönünden intibakının ücret seviyesi yerine kıdemine göre yapılması durumunda daha düşük ücret alması sonucu da ortaya çıkabilecektir. Hal böyle iken davacının baştan beri davalı kurumda çalışıyormuş gibi ücret seviyesinin belirlenmesini talep etmesi hakkaniyetli olmayacaktır. Bu nedenle işverenin bu işçiler arasında eşit işe eşit ücret ödeme yükümlülüğüne aykırı davrandığından söz edilemez.
Mahkemece tüm bu hususlar gözetilmeksizin davanın reddine karar vermek gerekirken, kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili müvekkilinin hak kazandığı derece ve kademeye göre intibakı yapıldıktan sonra eksik tahakkuk ettirilen ücret alacağı, ikramiye farkları ve fazla çalışma alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davalı iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesine tabi olduğu ilk tarih itibariyle hak kazandığı kıdem süresine göre intibakının yapılmaması nedeniyle eksik tespit edilen ve sonraki zamlardan da olumsuz etkilendiği için düşük kalan günlük ücreti ile intibakının yapılması hâlinde alacağı günlük ücret arasındaki farkın toplu iş sözleşmesinin ekindeki ücret skalalarına göre tespit edildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen raporun dosya kapsamına uygun olduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda 6111 sayılı Kanun uyarınca davalı Kuruma devredilen işçinin iş yerinde yetkili olan sendikaya üye olarak 15. Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmesinden yararlanmaya başlaması üzerine bu Toplu İş Sözleşmesi uyarınca belirlenen ücret seviyesinin toplam kıdemi dikkate alınarak belirlenmesi gerekip gerekmediği, burada varılacak sonuca göre davalı Kurumun eşit işlem borcuna aykırı davranıp davranmadığı değerlendirilerek, davacının ücret farkı, ikramiye ve fazla çalışma alacağına hak kazanıp kazanmayacağı noktalarında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, davacı asil tarafından 17.01.2018 havale tarihli dilekçesinin feragat olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceği hususu ön sorun olarak ele alınıp incelenmiştir.
Davacı asil 17.01.2018 havale tarihli dilekçesi ile “Üyesi olduğum sendika ile işverenimiz arasında 05.01.2018 tarihinde imzalanan protokol gereği işbu davadan feragat etmem gerektiği aksi takdirde hak etmiş olduğum kademe ve dereceye intibakımın yapılmayacağı kararlaştırılmıştır. Protokol ile tarafıma tanınan haktan faydalanmak için davamdan feragat ediyorum.” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Böyle bir durumda, direnme kararı Hukuk Genel Kurulunca temyizen incelenemez.
Hükümden sonra ortaya çıkan ve temyiz incelenmesine usulen engel oluşturan bu durumun yerel mahkemece değerlendirilip karara bağlanması için direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Yukarıda belirtilen nedenlerle direnme kararının bu değişik gerekçeyle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz isteminin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.02.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.