Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma - Tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma - Silahlı kuvvetlere ait kara ulaşım araçlarını tahrip - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2018/4723 Esas 2019/2596 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2018/4723 E.  ,  2019/2596 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi :... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.07.2016 -
05.05.2016 tarihli ve 2017/140-2017/593 sayılı kararı
Suç : Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma, Tehlikeli
maddeleri izinsiz olarak bulundurma, Silahlı
kuvvetlere ait kara ulaşım araçlarını tahrip
Hüküm : TCK"nın 302/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 53,
58/9, 63; TCK"nın 174/1, 174/2 ve 3713 sayılı
Kanunun 5/2, TCK"nın 52/2-4, 53, 58/9 ve TCK"nın
307/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 53, 58/9, 54.
maddeleri gereğince mahkumiyet hükümlerine yönelik
istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre sanık hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan duruşmalı, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma ve silahlı kuvvetlere ait kara ulaşım araçlarını tahrip suçlarından duruşmasız olarak yapılan incelemede, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Silahlı kuvvetlere ait kara ulaşım araçlarını tahrip suçu açısından oluş ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın 20.05.2016 tarihinde etkin pişmanlık yasasından yararlanmak istediğini belirterek güvenlik güçlerine teslim olduğu, sanığın teslim olmadan yaklaşık 15 gün önce Fırat mahallesinde Kordon sokak üzerinde bulunan tanka roket attığını beyan etmesi üzerine yapılan araştırma neticesinde bahsettiği eylemin, 05.05.2016 tarihli Midyat 70. Mekanize Tugay Komutan Yardımcılığı Tank Taburu 2. Tank Bölüğüne ait 261424 plaka tanka Fırat Mahallesi Kordon Sokakta operasyon haritasına göre I-4 paftası üzerinde roketli (RPG-11- Zırh delici) saldırı olayı olduğunun tespit edildiğinin anlaşılması karşısında, bahse konu olayla ilgili olarak gerekli araştırmalar yapılarak, mağdur sayısının belirlenememesi halinde asgari seviyede bir kez olmak üzere öldürmeye teşebbüs suçundan dava açtırılmasına tevessül edilip, dava açılması halinde her iki dosya birleştirilerek, kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunun unsurları oluşmadığı takdirde eylemin TCK’nın 307. maddesinde düzenlenen suça vücut vereceği, aksi takdirde ise askeri tanka roketli saldırı düzenleyerek bir fiil ile kasten adam öldürmeye teşebbüs ve silahlı kuvvetlere ait kara ulaşım araçlarını tahrip suçlarının oluşmasına neden olan sanığın, TCK"nın 44. maddesi hükmü karşısında sadece daha ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması gerektiği de gözetilerek tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-11.07.2016 tarihinde operasyon haritasına göre J-5 paftası Fırat Mahallesi Çağ Çağ Caddesi ile Şirin Caddesi Numara: 8’in kesiştiği ikametin bodrum katında el yapımı bomba bulunduğunun, 05.05.2016 tarihinde meydana gelen askeri tanka saldırı olayının roketatar ile gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında roketatar açısından gerekli kriminal raporlar alınıp harp silahı veya mühimmatı olduğu belirlendikten sonra 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan dava açtırılmasına tevessül edilip, açılması halinde her iki dosya birleştirilerek tüm delillerin birlikte değerlendirilmesiyle TCK"nın 174. maddesinde düzenlenen tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi ile 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, el yapımı bomba ve roketatar açısından sadece tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçundan dava açılıp yazılı şekilde uygulama yapılması,
3-İstinaf mahkemesi gerekçeli karar başlığında “05.05.2016, 11.07.2016” olan suç tarihinin “20.05.2016” olarak gösterilmesi,
4-Kabul ve uygulamaya göre ise;
a)İddianamede talep edilmemesine rağmen CMK"nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden TCK’nın 307/1 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri ile uygulama yapılarak sanığın savunma hakkının kısıtlanması,
b)5237 sayılı TCK"nın 62. maddesinde takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulabileceği öngörülmüştür. Bu nedenler hakimi sınırlayıcı değil yol gösterici niteliktedir. Dolayısıyla 765 sayılı TCK"da olduğu gibi takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil serbest değerlendirme sistemi benimsenmek suretiyle, takdiri indirim nedenlerinin kararda gösterilmesi zorunluluğuna da işaret edilmiştir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak olayda takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan kişiye yani hakime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti temin etme yolunda çaba harcayan hakim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hakim, failin geçmişi sosyal ilişkileri fiilden sonraki veya yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkilerinin yanında her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülmeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak adalet ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu doğrultudaki bir çok Ceza Genel Kurulu kararında vurgulandığı üzere, yasa koyucu hakime bu konuda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hakimin bu yetkisini kısıtlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK"da da devam ettirmiştir.
Ancak hakimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir, bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçenin hak adalet, nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağına da kuşku bulunmamaktadır (Ceza Genel Kurulu 04.03.2008-13/41). Bu kabul doğrultusunda, bazı hallerde takdiri indirimin nedeninin varlığı kabul edilerek cezada indirim yapılması gerekliliğine işaret edilmiştir. "İkrarı ile suçu meydana çıkaran ve suça vasıf kazandıran sanıklar hakkında takdiri indirimin uygulanması zorunludur" (CGK 30.01.1989 tarih 1-503/8). Aynı şekilde benzer bir olayda gasp amacıyla adam öldürmek ve gasp sanıkların ikrarına dayanmakta, bu konuda görgü tanığı bulunmamaktadır. Sanıklar üzerlerine atılan suçlarda kendileri lehine en ziyade olacak şartları oluşturmak ve bunları kabul ettirmek imkanı ve iktidarındayken böyle yapmamış, ikrarları ile suçun sübutuna yardımcı olmuş, ayrıca ve özellikle kendileri için en ağır cezaları gerektirecek şekilde suç vasıflarını da ortaya koymuşlardır. Yerleşmiş uygulamalarla benimsendiği üzere; takdiri indirimde sınırsız sebepleri benimsemiş olan yasa koyucunun iradesi doğrultusunda TCK"nın 59. maddesinin uygulanması, oluşa hak ve adalete daha uygun olacağına oybirliğiyle karar verilmiştir (CGK 21.03.1998 tarih ve 1-58/120, 1.2.1998 tarih ve 1-504/6, 28.12.1987 tarih 1-530/702).
Görüldüğü üzere sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında ikrarı ile suçu ortaya çıkarması veya suçun kendisi aleyhine vasıflandırılmasına katkıda bulunması ya da temel cezanın üst sınırına yakın belirlenmesine sebebiyet verecek şekilde ikrarı takdiri indirim nedeni olarak kabul edilerek, aynı suçu işleyen ve ikrarı bulunmayan diğer sanıklarla aradaki fark ortaya konulmak suretiyle hak ve adalete uygun kararlar verilmiştir.
Terör ile mücadele araçlarından biriside etkin pişmanlık kurumudur. "Topluma kazandırma Kanunu" ismi altında geçici süre için yürürlüğe konulan düzenlemelerin gerekçesinde; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.” Şeklinde ifade edilmiştir. Uygulamada aynı doğrultuda kararlar verilmiştir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında; “Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanunun 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Kanunlarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunun 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.” ifadesini bulmuştur.
Yargısal uygulamalar ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında “etkin pişmanlık” düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu olan sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.
Bu suçlardan yargılanan sanıkların etkin pişmanlık düzeyine varmayan ikrarları veya yasal nedenlerle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına olanak bulunmaması halinde, duruşmalarda olumsuz bir hali tutanaklara yansımayan sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanmak suretiyle pişmanlık duyan sanıklarla, duymayanlar arasında fark yaratılması hakkaniyete ve adalete uygun görülmüştür.
Somut olayda sanığın silahlı terör örgütüne 2014 yılında katılarak kamplarda ideolojik ve silah eğitimi aldıktan sonra örgütün dağ kadrosunda faaliyette bulunduğu, daha sonra örgütün görevlendirmesi üzerine 14.03.2016 tarihinde Nusaybin’de sokağa çıkma yasağı ilan edilmeden 3 gün önce ilçeye gelerek burada Fırat mahallesinde sorumlu düzeyde silahlı faaliyet yürüttüğü, 20.05.2016 tarihinde etkin pişmanlık yasasından yararlanmak istediğini belirterek güvenlik güçlerine teslim olduğu, teslim olmadan yaklaşık 15 gün önce Fırat mahallesinde Kordon sokak üzerinde bulunan tanka roket attığını beyan ederek ikrarda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu ikrar hukuka uygun bir delil olduğundan hükme esas alınmıştır. Ancak, sanığa atılı suçun TCK’nın 302. maddesinde düzenlenen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma suçu olması nedeniyle, yasal olanak bulunmadığından hakkında TCK 221 kapsamında etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır. “Sanığın kastının yoğunluğu ve verilen cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak” şeklindeki gerekçeyle takdiri indirim nedeninin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Yargıtayın bir görevi de yasaların ülke genelinde eşit şekilde uygulanmasını sağlamaktır. Yukarıda açıklandığı üzere temel cezanın isabetli olarak belirlenmesi cezalar şahsileştirilirken takdiri indirim nedeninin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçe temyiz denetimine tabiidir.
Katılmış olduğu silahlı terör örgütünden etkin pişmanlık göstererek ayrılıp güvenlik güçlerine teslim olan ve atılı suçların sübutuna dair açık ikrarı ile suçun ortaya çıkmasına yardımcı olan, sabıkası bulunmayan sanığın, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışının da tespit edilememesi nazara alındığında, hakkında belirlenen cezalardan, Dairemizce de benimsenen istikrar kazanan yargısal kararlar doğrultusunda, ceza adaleti ve hakkaniyetin gereği olarak TCK’nın 62. maddesi gereğince indirim yapılması gerekirken dosya kapsamıyla uyumlu olmayan, yasal ve yerinde bulunmayan gerekçe ile yazılı şekilde uygulama yapılması,
d)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK"nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükümlerin CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan ceza tayini halinde CMK"nın 283/1 ve 307/4. maddeleri uyarınca cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı gözetilerek sanık müdafiinin tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın... 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.04.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.






TEFHİM ŞERHİ:
11.04.2019 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı Osman Parlak"ın huzurunda, duruşmada sanık ...’ın savunmasını yapmış bulunan Av. ...’ın yokluğunda, 17.04.2019 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.