MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, Davalı işyerinde 20.08.1990-22.01.2007 tarihleri arasında aralıksız olarak çalıştığını, iş akdinin feshi nedeniyle davacıya kıdem tazminatı ödediğini ancak miktarının eksik hesaplandığını ileri sürerek fark kıdem tazminatı alacağını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının kıdem tazminatının ödendiğini, eksik ödeme bulunmadığını, olsa bile zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini savunmuş; bilirkişi raporuna itirazında 1990 yılında 72 gün çalışmasının olduğunu, diğer çalışmaların 41262 no.lu başka işyerine ait olduğunu, 1996 yılında 349 gün çalışmasına rağmen 1996 yılı 3. dönemine ait 13 günlük SSK prim farkı yatırıldığını prim farkının ilavesi ile 362 gün olarak hesaplandığını toplam çalışma süresinin 5517 gün olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, incelenen SSK ve işyeri kayıtları, alınan 15.10.2008, 03.03.2009 ve 09.06.2009 tarihli bilirkişi raporları ve tüm dosya içeriğine göre davacının, davalı işyerinde işçi olarak süresi belirsiz bireysel iş sözleşmesiyle 20.08.1990 tarihinde çalışmaya başladığı, 22.01.2007 tarihinde feshedilene kadar davalı işyerindeki çalışma süresinin 5560 gün yani 15 yıl 5 ay 10 gün olduğu gerekçesi ile bu süre üzerinden hesaplanan fark kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışması gerekir.
Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır.
Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz.
Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.
İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.
İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.
İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
2822 sayılı Yasanın 42 nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez.
Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz.
İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmelidir.
Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün değildir.
Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.HD. 26.3.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.). Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34442 E, 2005/37457 K.). Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akdi devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/ 5762 E, 2007/ 30979 K.). Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.
İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin (işyeri devri ayrık olmak üzere), asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır.
O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.
Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.
İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.
Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.
İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 2008/18826 E, 2008/14859 K).
Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir.
İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir (Yargıtay HGK. 9.4.2004 gün 2004/9-339 E, 2004/357 K.).
Somut olayda, davacı işçinin çalışma süresi SSK kaydına göre belirlenmiştir.
Davalı vekili bilirkişi raporuna itirazında 1990 yılında 72 gün çalışmasının olduğunu, diğer çalışmaların 41262 no.lu başka işyerine ait olduğunu, 1996 yılında 349 gün çalışmasına rağmen 1996 yılı 3. Dönemine ait 13 günlük SSK prim farkı yatırıldığını prim farkının ilavesi ile 362 gün olarak hesaplandığını, toplam çalışma süresinin 5517 gün olduğunu beyan etmiştir.
Alınan ek raporda 1990 yılında 102 gün olduğu, 1996’da 362 gün olduğu toplam 5560 gün olduğu belirtilmiş aynı şekilde yapılan itiraz üzerine tekrar alınan raporda da hesaplamada hata olmadığı belirtilmiştir.
Davacının SSK hizmet döküm cetveli incelendiğinde 1990 yılında davalı işyeri olan 28855 no.lu işyerinde 25+47 =72 gün toplam çalışma süresinin olduğu 41462 no.lu işyerinde ise 120+30=150 gün çalışmasının olduğu görünmektedir. Özel idarenin yazısında 1990 yılında 72 günün kendilerine ait olduğu, 1996 yılında 349 gün çalıştığı 1996 yılı 3. Dönemi için 13 günlük prim farkının yatırıldığı belirtilmiştir.
Mahkemece davalının hizmet süresine ilişkin somut itirazları alınan ek raporlar ile yeterince giderilmediği gibi hizmet döküm cetvelinde 1990 yılındaki çalışma süresindeki farklılık üzerinde durulmamıştır. Davalının hizmet süresine ilişkin bilirkişi raporuna yaptığı itirazlar tereddüde yer vermeyecek şekilde giderilip, davacının hizmet süresi belirlenerek sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.