Danıştay 6. Daire 2020/11221 Esas 2021/12425 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/11221
Karar No : 2021/12425

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : 1- ... 2- ...
3- ... 4- ...
VEKİLLERİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Bursa İli, Nilüfer İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ..., ... ve ... sayılı parsellerin kamulaştırılması ya da tahsis amacı dışına çıkarılması istemiyle davalı idarelere yapılan başvurunun reddi yolunda Nilüfer İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile Nilüfer Belediye Başkanlığı’nın ... tarih ve ...sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; Danıştay Altıncı Dairesi'nin 24.06.2019 tarih ve E:2015/10661, K:2019/6275 sayılı bozma kararına uyularak, uyuşmazlığın çözümü için keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, 06/02/2019 ve 22/01/2020 tarihli naip tezkereleri ile keşif harcı ile keşif ve bilirkişi giderlerine ilişkin avansın istenilmesine rağmen davacı tarafından istenilen bedellerin yatırılmaması üzerine davalı idare/lerden istenildiği, davalı idarelerin de bu bedelleri yatırmaması üzerine dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek, davacılara ait parsellerin ... tarihli, ... sayılı Büyükehir Belediye Meclisi kararı ile kabul edilen 1/5000 ölçekli Nilüfer Belediyesi Nazım İmar Planında ilköğretim alanı ve çocuk bahçesi alanında kaldığı, ... tarihli, ... sayılı Nilüfer Belediye Meclisi kararı ile kabul edilen 1/1000 ölçekli Beşevler Revizyonu Uygulama İmar planında da davacılara ait parsellerin aynı şekilde ilköğretim alanı ve çocuk bahçesi alanında kaldığı, dava konusu planların üst ölçekli planlara uygun olduğu, davacının kısıtlılık iddiasına konu taşınmazının teknik ve sosyal altyapı alanı olarak ayrılan kısımlarına ilişkin olduğu, planlar arasında bütünlük bulunduğu, bu nedenle plan değişikliği yapılmasını zorunlu kılan bir sebebin bulunmadığı, kısıtlılığın sebep unsurunu oluşturan sosyal ve teknik altyapı alanlarının yerlerinin değiştirilmesinin bir zorunluluk olmadıkça mümkün olmadığı, davacılar tarafından bu tür bir zorunluluk iddiası da bulunmadığı göz önüne alındığında dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu taşınmazın uzun yıllardır imar planında kamu alanına ayrıldığı ve amacına uygun olarak kamulaştırılmadığı mülkiyet hakkının ihlal edildiği bu nedenle usul ve yasaya aykırı kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :
Davalı ... Bakanlığı vekili tarafından, İdare Mahkemesi kararının ususl ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : Bursa ili, Nilüfer ilçesi, ... Mahallesinde bulunan ... ada, ..., ... ve ... sayılı parsellerin maliki olan davacılar tarafından 1998 yılında onaylanan 1/1000 ölçekli uygulama imar planında kısmen "ilköğretim alanında" kısmen de "çocuk bahçesi" alanında kalan dava konusu taşınmaza ilişkin olarak imar planında değişiklik yapılarak tahsis amacı dışına çıkarılması veya kamulaştırılması istemiyle Nilüfer Belediyesine başvuru da bulunulmuştur. Nilüfer Belediyesi tarafından verilen cevapta, dava konusu taşınmazın ilköğretim alanı fonksiyonunun kaldırılması halinde eşdeğer alan ayrılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle imar planı değişikliği yapılamayacağı, taşınmaza ilişkin kamulaştırma yetkisinin ise Milli Eğitim Bakanlığında olduğu, bu nedenle kamulaştırma için Bakanlığa başvurulması gerektiği belirtilerek davacının talebi reddedilmiştir. Davacı bu kez kamulaştırma şerhinin kaldırılması yahut kamulaştırılması istemiyle Bursa Valiliğine başvuruda bulunmuştur. Valilik tarafından, taşınmaz üzerinde kamulaştırma şerhi bulunmadığı, taşınmaza okul alanı olarak ihtiyaç olduğu ancak ödenek yetersizliği dolayısıyla kamulaştırma yapılamadığını belirterek davacının talebi reddedilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından anılan işlemlerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesi ile atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 325. maddesinde "Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından re'sen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir." hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 10. maddesinde, "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisince kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek kamu kuruluşlarının bütçelerine konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder" hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanununun 4.7.2019 tarihli 7181 sayılı Kanunun 7. maddesiyle değişik, "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,
ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir. Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.
... İdare Mahkemesinin E:... sayısına ve ... İdare Mahkemesinin E:... sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği, bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli, E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, Mahkemece uyuşmazlığın teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, davacıdan keşif harcı ve bilirkişi avansının yatırılmasının istenilmesine rağmen davacı tarafından anılan giderlerin yatırılmaması üzerine davalı idarelerden keşif ve bilirkişi avansının istenildiği, davalı idarelerce de anılan giderlerin yatırılmaması üzerine dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmünden de anlaşıldığı üzere, uyuşmazlığın teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerekli kıldığı hallerde keşif ve bilirkişi incelemesi için gereken avansın davacı tarafından yatırılmaması durumunda davalı idarelerden istenilmesi, davalı idareler tarafından da yatırılmaması halinde, ileride haksız çıkan taraftan alınmak üzere Hazineden karşılanarak keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.
Öte yandan davacı tarafından davalı idarelere yapılan başvuruda plan değişikliğinin yanında kamulaştırma talebi de olduğu davalı idarelerin kamulaştırma talebiyle ilgili mahkeme kararında inceleme yapılmadan karar verildiği görülmüştür.
Bu durumda İdare Mahkemesince öncelikle keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak dava konusu taşınmazlarda imar planı değişikliğin şehircilik ve planlama ilkeleri, kamu yararı, planda öngörülen nüfus, yoğunluk ve donatı dengesi yönlerinden incelenerek karar verilmesi, plan değişikliği yapılmasının mümkün olup olmadığı hususunda varılacak olan sonuca göre dava konusu taşınmazın kamulaştırılması istemiyle yapılan başvuru hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Yapılacak olan inceleme neticesinde imar planı değişikliği isteminin uygun bulunmaması halinde, imar planlarının onaylanmasından itibaren beş yıl geçmesine karşın, ilgili idarelerce kamunun kullanımına ayrılan taşınmazların kamulaştırılmaması durumunda, mülkiyet hakkının kullanımının belirsizliğe itildiği, dolayısıyla, kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengenin bozulduğu, 3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesi hükmü uygulanmak suretiyle maliki oldukları taşınmazın davalı belediyece imar programına alınması, bu program dahilinde geciktirilmeksizin kamulaştırılmasının zorunlu olduğu açıktır.
Bu itibarla, davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanunun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 15/11/2021 tarihinde gerekçe yönünden oyçokluğuyla karar verildi.



KARŞI OY(X): Dava konusu istem, esas itibariyle davacının mülkiyetindeki taşınmazının tasarruf hakkına yapılan kısıtlamanın kaldırılması, dolayısı ile plan değişikliğinden ziyade kamulaştırmama işleminin iptaline ilişkin olduğundan incelemenin buna yönelik yapılması gerektiği, kaldıki, plan değişikliği talebi ile ilgili İdare Mahkemesince verilen kararın yerinde olduğu, ihtilafın hukuki yönden çözümü için ayrıca keşif ve bilirkişi incelemesine gerek bulunmadığı, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi, yargılama sürecini uzatacağından yargılamanın en kısa ve ekonomik şekilde sonuçlandırılması ilkesine aykırı olacağı sonucuna varıldığından, kamulaştırma isteminin reddine ilişkin işlem yönünden eksik hüküm kurulması nedeniyle İdare Mahkemesi kararının sadece bu nedenle bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına gerekçe yönünden katılmıyoruz.