BAM Hukuk Mahkemeleri Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 2022/1806 Esas 2022/1829 Karar Sayılı İlamı

T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1806
KARAR NO: 2022/1829
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/06/2022
ESAS NO: 2021/963
KARAR NO: 2022/440
DAVANIN KONUSU :Menfi Tespit
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/09/2022
İSTİNAF KARAR
YAZIM TARİHİ: 29/09/2022
KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 01/06/2022 tarih ve 2021/963 Esas - 2022/440 sayılı kararı davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmekle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendi;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı banka tarafından dava dışı ... 'a tahsis edilen krediler nedeniyle 38.322,08 TL alacağın tahsilinin sağlanması adına dava dışı ... ve davalı ... aleyhinde, Kayseri Genel İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatılmış olduğunu, davalı banka tarafından başlatılan takibe davacı tarafından 18.02.2019 tarihinde itiraz edildiğini, davacının itirazı üzerine davalı banka tarafından 11.04.2019 tarihinde Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesinde İİK m.68 gereğince itirazın kesin kaldırılmasına ilişkin talepte bulunulmuş olduğunu, Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan yargılamada "Davalı sözleşmede kefildir. Kefalet verdiği kısmı el yazısı ile yazmış ve imzalamış ise de sözleşme tarihi olan 19/10/2015 tarihinde davalı evli olup eşinin rızası alınmamış ve eşinin imzası alınmamıştır. Bu haliyle kefalet geçerli olmayacağından ve Yargıtayın son dönem içtihatları da bu yönde olduğundan itirazın kaldırılması davasının reddine, asıl alacak üzerinden %20 tazminatın davacıdan alınarak davalıya verilmesine" karar verilmiş olduğunu, Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi tarafından verilen karara karşı davalı banka tarafından istinaf yoluna başvurulduğunu, söz konusu karara ilişkin olarak Ankara BAM 19. HD tarafından 2019/2180 Esas, 2020/2235 Karar sayılı dosyasında dava dilekçesinde belirtilen gerekçe ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmiş olduğunu, söz konusu kararın kaldırılması üzerine Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi tarafından 2021/9 Esas, 2021/519 Karar sayılı dosyayla yeniden yapılan incelemede, "Davanın Kısmen Kabulü ile, Kayseri 8. İcra Müdürlüğü'nün 2019/1607 esas sayılı takip dosyasındaki davalı-borçlunun İtirazının Kısmen Kaldırılmasına, takibin 33.878,78 TL Asıl Alacak, 1.640,10 TL İşlemiş Faiz , 82,01 TL Faizin %5 gider vergisi, 672,15 TL Masraf üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebin Reddine," karar verilmiş olduğunu, davalı banka tarafından Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesinde açılan davada, "itirazın kesin kaldırılması" davasının niteliği gereğince Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesince İİK m.68/1 de sayılan belgeler (İİK m.68/b-3 gereğince) üzerinden sınırlı bir inceleme yapıldığından ve işin esasına girilmediğinden dolayı davacının borçlu olduğuna dair hüküm tesis edilerek itirazının kaldırılmasına karar verilmiş olduğunu, Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi tarafından dosyanın esasına ilişkin inceleme yapılamayacağı için de söz konusu menfi tespit davasını ikame etmek gerekmiş olduğunu, davalı banka ile davacı ... arasında imzalanan 19.10.2015 tarihli kefalet sözleşmesinde davacının eşi ... 'ın imzası bulunmamakta olduğunu, bu iddianın doğruluğunu ve o tarihte davacının evli olduğunu ispatlamak adına davacıya ait nüfus kayıt örneğinin dosya içerisine eklenmesini istediklerini, bununla birlikte, kefalet sözleşmesinin geçerliliği açışından eş rızasının arandığına dair TBK m. 584’ün dikkate alınması gerektiğini, TBK m.584'te yer alan düzenlemelerin ışığında somut olay ve kefalet sözleşmesi incelendiğinde söz konusu kefalet sözleşmesinde, "davacının eşi ... 'ın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında vermiş olduğu bir rızanın veya imzasının bulunmadığı" görülecek olduğunu, bu durumda söz konusu kefalet sözleşmesinin emredici hükme aykırı bir şekilde düzenlendiği, sözleşmenin geçerlilik unsurunun da eksik olduğu ve bu nedenle sözleşmenin TBK m.27 gereğince "kesin hükümsüzlük" yaptırımıyla karşılacağı tartışmasız olduğunu, nitekim öğretideki görüşler de ve Yargıtay kararları da bu doğrultuda olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/1135 Esas, 2017/1012 Karar, 24.05.2017 tarihli kararının bu kapsamda dikkate alınması gerektiğini, yukarıda açıklanan nedenler doğrultusunda İİK m.72 gereğince menfi tespit davası açarak davacı ile davalı banka arasında imzalanan kefalet sözleşmesinin geçerli olmaması nedeniyle davacı hakkında Kayseri Genel İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasıyla başlatılan ve kesinleşen icra takibinde davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini, davalı bankanın kefalet sözleşmesinin geçersiz olmasını bilmesine ve tacir olarak özenli hareket etme yükümlülüğü bulunmasına rağmen bu şekilde hareket etmeyerek ve icra tehdidi altında davacıya kendisine ait olmayan bir borcu ödetmek için kötü niyetli olarak davacı hakkında icra takibi başlatmış olması nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere davalı bankanın kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine davacının ödeme yapması durumunda davaya istirdat davası olarak devam edilmesine, davacı hakkında Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2021/9 Esas 2021/519 Karar sayılı dosyasından müvekkil aleyhine hükmolunan 6.775,75 TL icra inkar tazminatının yargılamanın sonuna kadar İİK m.68/7 gereğince tehir olunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; HMK 2. maddesinde, menfi tespit davalarında görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, bu nedenle öncelikli olarak davanın görev yönünden reddini talep ettiklerini, davalı banka 19/10/2015 tarihinde Harun Bacanak'a kredi kullandırmış, aynı tarihte davacı ... ise bu krediye kefil olmuş olduğunu, Kefalet sözleşmesi davacının kendi rızası ile, ıslak imzalı olarak yapılmış olduğunu, belge ile bu durumun sabit olduğunu, Kefalet sözleşmesinin 1 maddesinde; Kefiller kefaletin müşterinin bankaya mevcut ve doğacak anapara ve akdi faizini, bilcümle işlem işleyecek temerrüt faizini, fonları, komisyonları her türlü masrafları, vergi ve resimleri, dış işlemlerde kur artışı nedeniyle ortaya çıkacak ilave miktarları, kanuni takip giderlerini ve avukatlık ücretlerini de kapsadığını bu tutarları, müşterinin tabi olduğu usul ve esaslar dahilinde ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Davacı bu kefalet sözleşmesi ile borçtan sorumlu olduğunu, ödenmediği takdirde müşterini tabi olduğu usul ve esaslara göre borcu ödeyeceğini kabul ve taahhüt etmiş olduğunu, kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine, asıl kredi borçlusu ve kefil davacı ... 'a ... ... Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye numarası ile, kat hesabı ve hesap özeti ihtarnamesi gönderilmiş, borcun ödenmesi aksi takdirde yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiş olduğunu, bu ihtarname davacı ... 'a 04/01/2019 tarihinde tebliğ edildiğini, tebliğ tarihinden takip tarihine kadar, bu ihtarnameye davacı tarafından itiraz edilmemiş, kefaletinin geçersiz olduğuna dair iddia da bulunulmamış olduğunu, bu da açıkça borcun kabulü manasına gelmekte olduğunu, İİK 68 maddesi bir borcun varlığını ve borcun muaccel hale gelmesini düzenlemiş olduğunu, bu kanun maddesince, alacaklı borçlu ve kefilleri usulüne uygun şekilde borcun miktarı ve hesap özetini göndermekle yükümlü olduğunu, usulüne uygun hazırlanan ihtarname borçlu ve kefillere tebliğ ile borcun belirtilen sürede ödenmesi taraflara ihtar edileceğini, taraflar ihtarnameyi tebliğ aldığı andan itibaren ya borcu ödemek yahut itiraz etmek durumunda olduklarını, süresi içerisinde ihtarnamede belirtilen borç ödenmez ve ihtarnameye itiraz edilmez ise alacak muaccel hale geleceğini, davacı vekilinin dava dilekçesinde belirttiği Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi 2021/9 esas 2021/519 Karar sayılı ilamında verilen kararın gerekçesinde: davalı borçlu ile dava dışı diğer borçluya hesap kat ihtarnamesi gönderildiği, borçluların kendilerine ihtarname gönderilmedi veya ihtarnameye 1 ay içerisinde itiraz ettiklerine ilişkin herhangi bir iddiada bulunulmadığı gibi bu yönde bir delil sunulmadığı İİK68/b-3 maddesine göre kredi sözleşmeleri ve bunlarla ilgili süresinde itiraz edilmemiş hesap özetleri le ihtarnamelerin krediyi kullandıran tarafından usulüne uygun düzenlenmiş diğer belge ve makbuzlara İİK'nın 68/1 maddesinde belirtilen belgelerden sayılacağı, alacaklının icra mahkemesinde itirazın kaldırılmasını talep edebileceği... Asıl borcun sona ermediği bu nedenle kefilin borçtan sorumluluğunun devam ettiği müzekkere cevapları ve alınan bilirkişi cevaplarına göre... Davanın kısmen kabulü ile kısmen kaldırılmasına...denildiğini, Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi kararının gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere, gönderilen ihtarnameye itiraz edilmediğini, bu nedenle borç muaccel hale gelmiş olduğunu, Mahkeme davacıya ihtarın tebliğ edildiğini, itiraz edilmediğini, bu nedenle kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu iddiası ile her türlü itiraz süresi geçtiğini belirterek davacının borçtan sorumlu olduğuna karar vermiş olduğunu, Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi Tarafından yapılan yargılama neticesinde, davacının kefelaet sözleşmesinin geçersizliği iddiası, Davacı ... 'a 02/01/2019 tarihinde gönderilen kat ihtarnmamesi kendisine 04/01/2019 tarihinde tebliğ olmasına rağmen süresi içerisinde bu ihtarnameye tebliğ edilmediğinden red edilmiş olduğunu, bu nedenle davacının işin esasına girilmediği iddiası yerinde olmadığını, yerel mahkemenin vermiş olduğu işbu karar Davacı tarafından süresi içerisinde istinaf edilmemiş olduğunu, kararın bu nedenle kesinleştiğini, davacının aleyhinde olan bu kararın istinaf ve temyiz etmemesi borcu ve kefilliği kabul manası taşımakta olduğunu, diğer yandan bu kesinleşmiş mahkeme kararı davacının iddia ettiği gibi borçlu olmadığının değil bir borcun varlığının ve bu borçtan davacının kefil olarak sorumlu olduğunu kesin şekilde hüküm altına alındığını göstermekte olduğunu, davacı mahkeme kararı ile kesinleşmiş olan kefalet sorumluluğunu, kanunen dayanaksız iddialar ile sürüncemede bırakmak istemekte olduğunu, davacının açmış olduğu işbu dava, yukarıda bahsetmiş olduğu Kayseri 1 İcra Hukuk Mahkemesi 2021/9 esas 2021/519 karar sayılı ilamı ile önceden hüküm altına alınmış olduğunu, bu dava soruşturması yapılmış yargılaması yapılıp karara bağlanmış bir hükmün maddi hukuka aykırı olarak temyizi manası dışında bir anlam ifade etmemekte olduğunu, çünkü, davacının borçlu olduğu, kefaleten sorumlu bulunduğu mahkeme kararı ile sabitlenmiş, davacının aleyhine olan bu kararın istinaf ve temyiz sürecine taşımaması ile kesinleşmiş olduğunu, Davacı tarafından açılan iş bu dava HMK Kanununa Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına aykırı olduğunu, zira tarafları ve konusu aynı olan bir dava hakkında kesinleşmiş bir hüküm var ise yeniden yargılama yapılamaz ve hüküm verilemez olduğu, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2018/11226 E, 2018/18573 K sayılı ve 13.09.2018 tarihli ilamının dikkate alınması gerektiğini, davacının davalı bankanın kötü niyetli olduğu iddiasını da kabul etmediklerini, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2019/2299 E, 2019/7816 K sayılı içtihadında kötü niyetin tanımlandığını, oysa ki mevcut durumda, davalı bankaca kullandırılmış bir kredi bulunmakta, bu krediye de davacının kefil olduğu, kefalet sözleşmesini imzaladığı davacı beyanı ve elde ki belgeler ile maddi bir gerçek olduğunu, Davacı, kefalet sözleşmesine, sözleşmedi ki ıslak imzaya itiraz etmemekte olduğunu, bunu kabul ile sözleşmenin geçersizliğini iddia etmekte olduğunu, o halde, maddi olarak davacı tarafından da kabul edilen bir sözleşme var olduğuna göre, bankanın var olmayan bir alacağın tahsilini istemesi gibi bir durumda söz konusu olmadığını, hal böyle iken davalının kötü niyet iddiası yöneltilmesi ve kabul edilmesi mümkün olmadığını belirterek davanın reddine, %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; "...... Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, her ne kadar davalı tarafça davanın reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de, davacının kefil olduğu, asıl borçlunun ise ... olduğu kredinin veriliş tarihinde davacının nüfus kaydından da anlaşılacağı üzere evli olması ve davalı banka tarafından kefillik evrakları imzalatılırken Borçlar Kanunun 584. Maddesi gereğince yasal zorunluluk olan eş rızasının davacının eşinden alınmadığı gibi asıl borçlunun şirket olmadığı ve bu nedenle BK madde 584/3 gereği istisnai eş rızasının gerekli olmadığı durumun da olayda geçerli olmadığı anlaşılmakla davacının davasında haklı olduğu, takibe konu kredi sözleşmesinde davacının geçerli bir kefaletinin olmaması nedeni ile borcunun olmadığı anlaşılmıştır. Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 2021/9 E, 2021/519 K sayılı kararda davacının borçlu olduğu yönünden karar alınmış olmasının mahkememiz açısından, icra mahkemeleri kararlarının genel mahkemelerde sonuçlandırılacak ihtilaflar yönünden kesin hüküm teşkil etmemesi nedeni ile karar verilmesine engel görülmemiş" gerekçesiyle davanın kabulü ile; davacının Kayseri Genel İcra Dairesi’nin ... sayılı dosyasında takibe konulan alacaktan kaynaklı olarak davalıya borçlu olmadığının tespitine, Kayseri Genel İcra Dairesi’ne davacı yönünden takibin durdurulduğunun bildirilmesi için müzekkere yazılmasına, davacı tarafça takibin haksız ve kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından davacı tarafın tazminat talebinin İİK madde 72/5 gereğince reddine karar verilmiştir.İşbu kararı davacı vekili ile davalı vekili süresinde istinaf etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel mahkemenin vermiş olduğu kararda, davacı ... 'ın kefalet sözleşmesinde eş rızasının alınmadığı bu nedenle kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu ve davacının borçlu olmadığına hükmettiğini, bilindiği gibi Kefalet sözleşmelerinin geçerliliği iki şekilde incelenebileceğini, bunlardan birinin TBK 584 diğeri ise 2013 yılında yürürlüğe giren 6455 sayılı kanunla getirilen istisnalar olduğunu, davalı bankanın bir kamu bankası olduğunu, kredi pörtföyünün ise başta esnaf ve sanatkarlar olmak üzere, şahıs, limited ve anonim şirketlere kredi kullandırarak müşterilerinin üretim ve ticaretlerini geliştirmelerine yardımcı olmak ve destelemek için çok çeşitli krediler kullandırdığını, asıl borçlunun ... ticari bir işletme sahibi olduğunu, bu nedenle davalı bankadan ticari kredi kullandığını, bu ticari kredi, eş rızasının istisnai halleri düzenlene kanunda belirtilen 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi ve Kâr Payı Destekli Fon Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılan bir kredi olduğunu, davacı ... 'ın bu kapsamda ki krediye kefil olduğunu ve bu kefalet için 6455 sayılı kanun gereğince eş rızasının aranmasına gerek olmadığını, kararın bu itibarla yasaya uygun düşmediğini, davacı ... da asıl borçlu ... gibi ticari işletme sahibi olup, ... ... Sitesinde ticari işletmesi bulunduğunu, 6455 sayılı eş rızasının istisnasını düzenleyen kanunun, Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler maddesi kapsamında, ... 'ın ... ve ... ... kayıtlı olup olmadığını araştırmamıştır. Mahkeme bu kayıtları ilgili yerden isteyerek gelecek cevaplara göre bir karar vermesi gerekirken eksik inceleme yaparak karar vermiştir. Bu husus da kararın yasaya uygun olmadığının göstergesi olduğunu, mahkeme gerekçeli kararında, davacının daha önceden Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi tarafından verilen karar ile borçlu olduğuna dair karar kesin hüküm teşkil etmediğinden karar verilmesine engel olmadığına karar verildiğini, bu da açıkça kanun ve içtihatlara aykırı olduğunu, dava dilekçesine karşı vermiş olduğu cevap dilekçesinde de belirttiği üzere, davacı ... 'ın takibe itiraz ettiğini, Kayseri 1. İcra Hukuk Mahkemesi 2021/9 E 2021/519 K sayılı ilamı ile bu itirazı kaldırıldığını ve bu kararın istinaf edilmeyerek kesinleştiğini, önceden hüküm altına alınan ve kesinleşen bir mahkeme kararı hakkında yeniden yargılama yapılamayacağını ve hüküm verilemeyeceğini, bu Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2018/11226 E 2018/18573 K sayılı içtihadında belirtildiğini, Kefil ... 'ın borçlu olduğunun kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile hüküm altına alınmış olmasına rağmen yerel mahkemenun HMK ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olarak, bu sefer ilk kararın aksine borçlu olmadığına karar verdiğini, bu kararın bu nedenle de yasaya ve yargıtay içtihatlarına uygun düşmediğini, mahkeme kararında icra takibinin durdurulması için tedbir kararı verildiğini, öyle ki İİK 72 maddesinde menfi tespit davasının şartlarının açıkça belirtildiğini, İİK 72 maddesinde, İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir. Kanunda açıkça belirtildiği üzere, takipten sonra açılan menfi tespit davalarında davacı borçlunun alacağın %15'den aşağı olmamak kaydı ile teminat yatırması gerektiğini, mahkemenin takibin durdurulmasına karar veremeyeceğini, borçlunun ancak yatırdığı bu miktarın alacaklıya ödenmemesini isteyebileceğini, davacı borçlunun teminat yatırmadığını, buna rağmen mahkemenin kanuna aykırı olarak takibin durdurulması yönünde tedbir kararı verdiğini belirterek; Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin adı geçen kararını yasaya uygun bulmadığımızdan adı geçen kararın kaldırılmasına, davacının davasının reddine, öncelikle kayseri genel icra dairesi ... E. sayılı icra dosyasının durdurulması dair kararın kaldırılmasına, davacı aleyhine %20 aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesi, davacı kefilin istinaf taleplerinin reddine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline, davacı kefilin istinaf taleplerinin reddine, alacağın tahsilini geciktirmek maksadı ile hareket eden davacının aleyhine kötü niyet ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde ve istinafa cevap dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesince davanın kabulüyle müvekkilinin davalıya borçlu olmadığı yönündeki verilen kararın usule ve yasaya uygun olup bu karara karşı herhangi bir istinaf talebi bulunmadığını ancak ilk derece mahkemesince "davacı tarafın tazminat talebinin İİK madde 72/5 gereğince reddine" karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olduğunu, davalı bankanın kötü niyetli hareket ettiği hususunun dosya içerisinde yer alan bilgilere göre değerlendirilmesi gerekecek olursa; davalı bankanın tacir olduğunu bu nedenle özenle hareket etme yükümlülüğünün bulunduğunu, davalı bankanın kefalet sözleşmesinin "eş rızası bulunmaması nedeniyle" kesin hükümsüz ve geçersiz olduğunu bildiğini, müvekkilinin, davalı banka tarafından kendisi aleyhinde başlatılan icra takibine itiraz ettiğini, davalı bankanın müvekkilinin itirazının kaldırılması için İİK m. 68'de sayılan belgelerin doğrultusunda sınırlı inceleme yapabilen İcra Mahkemesinden itirazın kaldırılmasını talep ettiğini, İcra mahkemesince yapılan ilk yargılamada davalı bankanın davacısı olduğu itirazın kaldırılması davasının "kefalet sözleşmesinde eş rızası bulunmaması nedeniyle reddine" karar verildiğini, bu karara karşı davalı banka tarafından istinaf yoluna başvurulduğu, İcra Mahkemesince yapılan ikinci yargılamada davanın kabulüne karar verildiğini, davalı bankanın mezkur karar üzerine icra takibine devam ettiğini ve icra takip işlemleri yaptığını hususların dosya kapsamıyla sabit olup davalı banka tarafından haksız ve kötü niyetle icra takibi başlatıldığını ve bununla da yetinilmeyerek icra takip işlemlerinin yapıldığının açıkça görüldüğünü, bu doğrultuda davalı bankanın %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi gerekirken aksi kanaate varılarak tazminat talebinin reddine karar verilmesinin usule ve yasaya aykırı olduğundan ilk derece mahkemesince verilen kararın "tazminat talebinin reddine" ilişkin kısmının kaldırılarak davalı bankanın %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin de davalı bankaya yükletilmesine, davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzeniyle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.Dava; kredi alacağı için davacı kefil ve dava dışı asıl borçluya karşı girişilen ilamsız icra takibi sonrasında açılan menfi tespit istemlerine ilişkindir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının kefaleti nedeniyle eş rızasının gerekip gerekmediği, eş rızasının bulunmamasının kefaletin geçerliliğine ve dolayısıyla davacının borçtan sorumluluğuna etkisinin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.Kefalet sözleşmelerinde eşin rızası TBK'nın 584.maddesinde "Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.(Ek fıkra: 28.03.2013 - 6455/77 md.) Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz." şeklinde düzenlendiği,somut olayda ilk derece mahkemesince bu kapsamda bilirkişi raporu alınmadığı, kredi evraklarının incelenmediği görülmüş, denetlemeye ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu alınarak dava dışı asıl borçluya kullandırılan kredinin niteliği, davalının kefil olduğu sözleşmenin tarihi itibariyle 6455 sayılı Kanun'un 77. maddesi ile TBK.'nun 584. maddesinde yapılan değişiklikten sonra olup olmadığı, bu durumda TBK 584. maddeye 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanunun 77. maddesi ile eklenen kefaletin geçerli olmasında eş rızasının aranmadığı istisnai haller kapsamında kalıp kalmadığı, davacı/borçlunun kefaletine eşinin rızası bulunmasa dahi, kefaletin geçerli olup olmadığı, takip ve dava tarihi itibarıyla borç miktarı belirlenerek hüküm tesis edilmesi gerekirken davanı kabulü yönündeki ilk derece mahkemesi kararı yerinde görülmemiş, davalının istinaf talebinin kabulü gerekmiş, bu aşamada davacının istinaf talebinin incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. (Emsal: Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 03.02.2020 tarih, 2018/2152 Esas-2020/230 Karar)
Bu durumda, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın anılan yasal düzenleme uyarınca değerlendirilmesi, bu kapsamda olup olmadığı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmekte olup davalı tarafın istinafı yerinde görülmüş, HMK'nın 353/1-a.6.maddesi gereğince kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye geri gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
2-HMK'nın 353/1-a.6 md. gereğince, KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 01/06/2022 tarih ve 2021/963 Esas - 2022/440 sayılı nihai kararın KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmek üzere davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
4-Davacı ile davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde taraflara ayrı ayrı iadesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmalı olarak yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Davacı ile davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve istinaf yoluna başvurma harcının ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
7-HMK. 302/5 maddesi gereğince iş bu ilamın kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararın yerine getirilmesi için gerekli bildirilmlerin, HMK. 359/4 maddesi gereğince iş bu kararın taraflarına tebliği işlemlerinin yapılması ve varsa artan gider avansının ilgili tarafa iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince, KESİN olarak oybirliği ile karar verildi. 28/09/2022