MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini
istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli neden olmaksızın işverence feshedildiğini, işverenin kendini haklı çıkarmak üzere ve tazminat ödememek için bahane yaratarak fesih işlemini gerçekleştirdiğini belirterek, feshin geçersizliğine, işe iadeye ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, feshin haklı nedene dayandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı şirket ile dava dışı .. Gümrük Müşavirliği A.Ş, ...HG Depoculuk Kiralama A.Ş " nin grup şirketleri olup, davacıya ilişkin bir takım evraklarda hem davalı şirketin hem de ... Gümrük Müşavirliği A.Ş’nin kaşelerinin bulunması karşısında 30 işçi koşulunun gerçekleştiği, fesih gerekçesinin davacının 18.103,65 TL tutarında iş avanslarını zimmetine geçirmek suretiyle şirketi zarara uğrattığı bu nedenle 30 günlük ücreti aşan zarar bulunduğu hususu olup, davalı tarafından davacının zimmetine para geçirdiğinin kanıtlanamadığı, ayrıca bu konuda herhangi bir suç duyurusunda da bulunulmadığı, bu nedenle feshin geçerli nedene dayanmadığı değerlendirilerek işe iadeye karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1)Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı işyerinde fesih tarihinde çalışan sayısının 30’un altında olup, olmadığıdır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmamalıdır. (Dairemizin 21.07.2008 gün ve 2008/25552 Esas, 2008/20932 Karar sayılı ilamımız).
Dosya içeriğine göre davalı işyerinde fesih tarihinde 14 kişi çalışmaktadır. Mahkemece dava dışı ... Gümrük Müşavirliği A.Ş nin çalışan sayısı da dikkate alınarak, davacının işgüvencesinden yararlanabileceği değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklandığı şekilde davalı ile bu şirket arasında organik bağ bulunup bulunmadığı, iki şirket arasında zaman zaman işçi nakli yaşanıp yaşanmadığı tereddüde yer vermeyecek şekilde araştırılmalıdır.
2) Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık konusu, iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır.
Fesih, davacının çeşitli tarihlerde şirketin muhasebe departmanı yetkililerince davacıya görevi gereği imza karşılığında tevdi edilen iş avanslarını zimmetine geçirmek suretiyle şirketi toplam 18.103,65 TL zarara uğrattığının tespit edilmesi, iş avansları işçinin 30 günlük ücretini aştığından 4857 sayılı yasanın 25/ll-e-i maddesi gereği gerçekleştirilmiştir.
Mahkemece fesih nedeniyle ilgili yapılan araştırma yetersiz olup davayı aydınlatacak nitelikte değildir. Tarafların delilleri tam olarak toplanmalı, özellikle işverenin haklı fesih nedeni yaptığı konuda tüm belgeleri getirtilmeli, davalı tarafa işçinin işvereni toplam 18.103,65 TL zarara uğrattığı iddiasını dayandırdığı kayıtları ortaya koyması sağlanmalıdır. Ardından gerekirse uzman bilirkişi marifetiyle bu belgeler ve iş yeri kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı hususu açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 31.1.2011 günü oybirliğiyle karar verildi.