Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı birleşen dosya davalısı vekili Avukat ...ile davalı birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak, birleşen dava ise enerji ve işçilik giderlerindeki artıştan kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı tayini istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile takibin 55.576,06 TL asıl alacak bakımından devamına, asıl alacağın %40"ı oranında 22.230,42 TL icra inkâr tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, karar davacı birleşen dosya davalısı vekilince yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı birleşen dosya davalısının asıl davaya yönelik tüm, birleşen davaya yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı-birleşen dosya davalısının diğer temyiz itirazının incelenmesine gelince; birleşen dava İcra İflâs Kanunu"nun 67. maddesine dayanılarak açılmış itirazın iptâli istemine ilişkindir. İtirazın iptâli davasının kabulüne karar verilmesi halinde İİK"nın 67/II. maddesi uyarınca davacı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için davacı alacaklının davalı borçlu hakkında usulüne uygun icra takibi yapması, borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi yanında alacağın likid yani belirlenebilir olması gerekmektedir. Dava konusu somut olayda davalı-birleşen davacı yüklenici ... 12. İcra Müdürlüğü"nün 2008/12124 esas sayılı dosyasında yapmış olduğu icra takibinde 187.663,05 TL asıl alacak ve 9.717,35 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 197.380,40 TL’nin takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili isteminde bulunmuş, davacı-birleşen davalı iş sahibi borçlunun itirazı üzerine
takip durmuştur. Eldeki birleşen davada itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının tahsili talep edilmiştir. Yapılan yargılama sürecinde tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra mahallinde keşif icra edilerek uzman bilirkişilerden rapor alınmıştır. Mahkemece 14.10.2014 tarihli rapor dikkate alınarak birleşen davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulmuştur. Bu haliyle birleşen dava, konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arz etmektedir, likid değildir. Davacı-birleşen davalı iş sahibi takibe itirazında kısmende olsa haklıdır. Davalı-birleşen davacı yararına icra inkâr tazminatı tayini için gerekli yasal koşullar oluşmadığından davalı-birleşen davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Anılan nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın HMK"nın 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı-birleşen davalının asıl davaya yönelik tüm, birleşen davaya yönelik sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle davacı-birleşen davalının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın hüküm kısmının 2. maddesinin (b) fıkrasında yer alan “Alacak likit olduğundan asıl alacağın %40"ı olan 22.230,42 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” cümlesinin çıkarılmasına, yerine "Koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine" cümlesinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 1.350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı birleşen dosya davacısından alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı birleşen dosya davalısına verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 23.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.