BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi 2022/1066 Esas 2022/1077 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1066 Esas
KARAR NO: 2022/1077
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 17/02/2022
NUMARASI: 2021/668 Esas, 2022/119 Karar
DAVA: İFLAS (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 29/09/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında akdedilen 16.04.2018 düzenleme tarihli kredi sözleşmesi uyarınca davalının ödemesi gereken 400.000 ABD doları ve işlemiş faiz alacağının vadesi gelmesine rağmen ödenmemesi nedeniyle müvekkili tarafından davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile iflas yolu ile adi takibe geçildiğini, davalının işbu takibe müstenit borca itiraz ettiğini ve takibin durdurulmasına karar verildiğini, müvekkilinin Türkiye'de yatırım yapmak üzere araştırmalar yaptığı süreçte müvekkil şirket yetkililerinin, davalı şirket yetkilileri ile tanıştığını, müvekkilinin enerji sektöründe bilgisi ve saha çalışmaları olduğunu bildirmesi üzere taraflar arasında tanışıklığın getirdiği bir güven ilişkisinin doğması ile danışmanlık üzerine bir hizmet ilişkisi meydana geldiğini, müvekkilinin, davalıya ortak olarak bu bağlamda taraflar arasında 14.12.2017 tarihinde ticari belge (...) isimli bir anlaşmanın akdedildiğini, ... kapsamında, müvekkilinin 800.000 ABD Doları bedel karşılığında davalının % 8’ine tekabül eden 160.000 adet hissesini devir aldığını, söz konusu anlaşmaya (...) istinaden davalının lisanslı sahalarındaki keşif sondajı ve jeotermal sahasının geliştirilmesi amacıyla söz konusu sondajların finansmanı ve işletme sermayesi olarak kullanılmak üzere kredi (borç) sağlanması hususunda, müvekkili ile davalı arasında borç ilişkisi kurulmasına dair 18.12.2017, 01.03.2018, 16.04.2018, 19.02.2019 ve 24.05.2019 tarihli 5 adet kredi sözleşmesi akdedilerek müvekkil şirket tarafından davalıya toplam 1.200.000 ABD doları kredi/borç verildiğini, 16.04.2018 düzenleme tarihli Kredi Sözleşmesi uyarınca, müvekkili tarafından davalıya 16.04.2018 ile 16.04.2020 dönemi için 400.000 ABD doları kredi verildiğini, davalı tarafından yıllık %2 oranında işlemiş faizi ile birlikte kredi tutarı olan 400.000 ABD dolarının 16.04.2020 tarihine dek geri ödenmesi taahhüt edildiğini, ancak gerek ... gerekse dva ve takip konusu 16.04.2018 tarihli kredi sözleşmesi ve diğer 4 adet kredi sözleşmesi uyarınca davalı tarafından üstlenilen edimlerin yerine getirilmediğini, anılan anlaşmalara konu ödemelerin davalı ve davalı firma yetkililerinin kendi kişisel çıkarlarına yönelik kullanıldığını, bunun tespiti ile müvekkilinin dolandırıldığının anlaşıldığını ve tüm anlaşmaların feshedildiğini, alacaklarının ödenmesinin Beyoğlu ... Noterliği aracılığı ile keşide edilen 02.03.2020 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya bildirildiğini, ihtarname içeriğinde de belirtildiği gibi müvekkili şirket tarafından davalıya borç olarak verilen paraların anlaşılan ticari ilişki kapsamında kullanılmadığı gibi vadelerinde de geri ödenmediğini, müvekkili şirket tarafından yatırıma dönüştürülmek üzere yapılacak çalışmalarda kullanılmak üzere davalıya verilen kredilerin şahsi çıkarlara yönelik kullanıldığının görülmesi üzerine davalı firma yetkilileri ... ve ... hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na güveni kötüye kullanmak, nitelikli dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik suçlarından şikayette bulunulmuş olup 2020/63014 Soruşturma numarası ile başlatılan soruşturmanın halen devam ettiğini, sonuç olarak davalı anılan sözleşmeler çerçevesinde geri ödemekle yükümlü olduğu kredi bedellerini müvekkilinin tüm taleplerine ve ihtarlarına rağmen ödememiş olduğundan müvekkili tarafından davalı aleyhine iflas yolu ile takip sürecine başlandığını, takip konusu 16.04.2018 düzenleme tarihli kredi sözleşmesi uyarınca, 16.04.2020 tarihine dek geri ödenmesi taahhüt edilen yıllık %2 oranında işlemiş faizi ile birlikte kredi tutarı olan 400.000 ABD dolarının vadesi gelmesine rağmen ödenmemesi nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası üzerinden iflas yolu ile adi takibe geçildiğini, taraflar arasında akdedilen ... ve kredi sözleşmeleri uyarınca davalının lisanslı sahalarındaki keşif sondajı ve jeotermal sahasının geliştirilmesi amacıyla söz konusu sondajların finansmanı ve işletme sermayesi olarak kullanılması için sağlanan krediye ilişkin olarak müvekkili tarafından davalıya ödenen 400.000 ABD dolarının, ilgili sözleşme hükümleri gereği geri ödenmediğini, müvekkilinin yapılması gereken ödemelere ilişkin olarak iyi niyetini koruduğunu, davalı ile gerekli görüşmeleri yaptığını, ödenmeyen borçları gündem maddesi yaptığını, ihtarlarda bulunduğunu, ancak davalının kendisine sağlanan finansmanı adı geçen anlaşmalar dışında kullanması ve davalının son derece kötü niyetli ve sulhten uzak tavrı neticesinde alacağını tahsil edemeyen müvekkilinin davalı aleyhine iflas yolu ile takibe başvurmak zorunda kaldığını, ancak bu sefer de davalının hiçbir haklı yönü bulunmayan ve son derece kötü niyetli şekilde borca itiraz ettiğini, davalının işbu haksız itirazı neticesinde iflas takibinin durdurulmuş olması sebebiyle mahkemeye başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu, davalı tarafından üstlenilen edimler yerine getirilmemekle birlikte anılan anlaşmalara konu ödemeler davalı ve davalı firma yetkililerinin kendi kişisel çıkarlarına yönelik kullanılmış olduğundan müvekkilinin dolandırıldığını anladığını ve 02.03.2020 tarihli ihtarname ile tüm anlaşmaların feshedildiğini, sözleşme konusu alacaklarının derhal ödenmesinin davalıya ihtar edildiğini, müvekkili tarafından danışmanlık ilişkisi ve hizmet geliştirme kapsamında verilen borç paraların anlaşılan ticari ilişki kapsamında kullanılmadığı gibi anlaşma gereği müvekkiline geri de ödenmediğini, davalının öncelikle ...’ya aykırı şekilde hareket etmesi ve ... uyarınca imzalanan 16.04.2018 düzenleme tarihli sözleşmeye aykırı davranarak ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi, takip konusu sözleşme dışında diğer 4 adet kredi sözleşmesine istinaden vadesi gelmesine rağmen halen ödenmeyen 800.000 ABD doları daha borcu bulunduğunu, haksız olarak takibe itiraz etmesi dolayısıyla müvekkilinin oldukça büyük zarara uğradığını belirterek öncelikle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe karşı davalının haksız ve hiçbir hukuki dayanağı olmayan itirazının kaldırılmasına, anılan takibin devamına, davalının, müvekkiline zarar verebilecek tasarruflarda bulunma olasılığının yüksek olması nedeniyle malvarlığı üzerinde muhafaza tedbirleri alınmasına, hükmedilecek muhafaza tedbirleri dolayısıyla davalının malvarlığına ilişkin üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları dahil aktiflerin ve pasiflerin tespiti açısından İİK m.161 uyarınca defter tutulmasına, davalının, müvekkiline ödemesi gereken borcunun, yasal faizi ile diğer tüm ferilerinin ve iflas yolu ile takibe ilişkin tüm harcama ve giderlerin, davalı tarafından Mahkeme veznesine depo edilmesine, depo kararı verilmesi halinde kararın gereği süresi içinde davalı tarafından yerine getirilmediği taktirde davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı vekilinin vekaletnamesinde iflas talebinde bulunabilmesi için özel yetki bulunmadığından davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerektiğini, müvekkilinin Türkiye'nin jeotermal enerji sektöründe en büyük lisanslarının ve jeotermal alanlarının sahibi olduğunu, birçok yatırımcının müvekkilinin lisanslarına ve hisselerine ilgilerini belirtmekte ve ortaklık yapmak için tekliflerde bulunduğunu, müvekkili ve davacı arasında "..." başlıklı 14/12/2017 tarihli centilmenlik sözlesmesi vasfını tasıvan bir belge imzalandığını, taraflar arasındaki anlaşmadan kaynaklanan uyuşmazlığın asıl alacaklı olan tarafın müvekkili şirket ve asıl mütemerritin davacı şirket olduğunu, davacının, müvekkili tarafından ruhsatların kaybedilmemesi amacıyla kurmak zorunda kaldığı jeotermal seraları iş geliştirme adı altında jeotermal endüstri niteliklerine sahip olmayan ve müvekkili şirket yetkilisi tarafından yapılan lüzumsuz harcamalar gibi göstererek mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, davacının ödeme yükümlülüğünü eksiksiz yerine getirmediği için müvekkilinin enerji ruhsatlarını kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya kaldığını ve ilave ek maliyetler yaparak ruhsatları korumak durumunda kaldığını, davacının ...'da kararlaştırılan edimini ifa etmediği 4 yıllık süreçte müvekkilinin gereken iş ve işlemleri yapamadığını ve bu süreçte de maliyetlerin inanılmaz derecede arttığını, davacının edimlerini yerine getirmek amacıyla İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/445 Esas sayılı dosyası ile alacak/tazminat davası ikame edildiğini, davacının, taraflarınca ikame edilen tazminat/alacak davasında dosyanın geldiği aşama itibariyle müvekkilinin davadaki iddialarını ispatlayamadığını, tarafların savunmalarının doğruluğunun ortaya çıktığını beyan ederek HMK'nın 29. maddesinde ön görülen doğruyu söyleme yükümlülüğüne açıkça aykırı hareket ettiğini, gerçeği sakladığını, Aydın-Karacasu sahalarında yapılacak 3000 m derinliğinde bir derin kuyunun maliyeti en az 2.000.000,00 USD bedele sahip olup açılması kararlaştırılan üç kuyunun bedelinin ise en az 6.000.000,00 USD olduğunu, ancak arama ve üretim kuyusu bedelini karşılamayı taahhüt eden davacının, tarafların anlaştığı gibi üç değil bir kuyunun bedelini dahi karşılamadan müvekkilinin devam eden harcamalarını, yatırımlarını ve maliyetlerini karşılamak amacıyla ödediği kısmi bedeli isteme hakkı olmadığı halde geri isteyerek müvekkilini finansal olarak kilitlemeye ve Türkiye'nin en değerli jeotermal enerji şirketinin hisselerini ele geçirmek amacında olduğunu, müvekkil şirketin somut olayda davacı şirkete karşı borçlu olmadığını, alacaklı konumunda olduğunu, İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/445 Esas sayılı dosyasında yapılacak bilirkişi incelemesi ve tamamlanacak yargılama sonucunda bu durumun gün yüzüne çıkacağını, davadaki haklılığı açık olduğundan istanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/445 Esas sayılı dosyasının huzurdaki davada bekletici mesele yapılmasını talep ettiğini, zira anılan davanın huzurdaki davadan daha önce açıldığını, müvekkil şirketin alacaklı olup olmadığı, davacının edimini yerine getirip getirmediği konularının anılan dava kapsamında çözüme kavuşturulacağını, davacının iddialarının aksine 02.03.2020 tarihli ihtarnameye cevap verilerek ödemezlik def'inin ileri sürüldüğünü, davacının gerçek dışı beyanda bulunarak delil saklama gayreti ile mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, davacının ... ile taahhüt ettiği edimleri yerine getirmediği gibi asıl kendisinin temerrüt halinde olduğunu, davacının TBK md. 97 hükmü ile açık olan ifada sıra kuralı gereği kendi edimini ifa etmediğini, ayrıca davacının sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadığını, müvekkilinin ödemezlik def'inin ileri sürme hakkının bulunduğunun da göz önünde olduğunu, davacı tarafından haksız rekabet kapsamında açılan haksız ve mesnetsiz dava ve soruşturmalardan bir tanesinin de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Sahtecilik ve Dolandırıcılık Bürosunun 2020/63014 Soruşturma numaralı dosyası olduğunu, müvekkili şirket yetkilisi ...'ın imza sahteciliği yaptığı iddiasının haksız olarak ileri sürüldüğünü, dolandırıcılık iddiası ile yürütülen soruşturmanın ise halen derdest olduğunu ve davacıların bu soruşturmadaki şikâyetinin temelinin imza sahteciliğine dayandığını, bu hususta ayrıca İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen 2020/317 Esas sayılı dosyada da imzaya itirazlarının söz konusu olduğunu, davacı ...'un ısrarla duruşmaya gelerek imza atmaktan kaçınmakta ve isticvap olmaktan haksız olarak çekinerek hazirun cetvelindeki imzanın kendisine ait olduğunu açıkça ikrar ettiğini, haksız ve hukuka aykırı davanın yetkisiz vekil tarafından ikame edildiğinden öncelikle dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine, aksi kanaat halinde savunmaları davacının kötü niyetini açıkça ortaya koyduğundan müvekkilinin, davacı şirketten alacaklı olduğu sabit bulunduğundan İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/445 Esas sayılı alacak dava dosyasının huzurdaki davada bekletici mesele yapılmasına, davacının haksız ve hukuka aykırı itirazın kaldırılması talebinin reddine, davacının İİK 68/son uyarınca takip talebinin yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere icra tazminatına mahkum edilmesine, HMK m. 329/1 uyarınca hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan davacının, müvekkili ile kararlaştırılan vekâlet ücretini ödemeye mahküm edilmesine, HMK m. 329/2 uyarınca hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan davacının disiplin para cezasına mahkum edilmesine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: İlk derece mahkemesince; dosyaya sunulan yazılı sözleşmede uyuşmazlığın yabancı bir devlet mahkemesinde görüleceği ve yabancı hukukun uygulanacağının kararlaştırıldığı, iflas davalarında öncelikle alacaklı olduğunu iddia eden davacının alacaklı olduğunu kanıtlaması gerektiği, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği alacak borç miktarının belirlenmesinin Liechtenstein hukukuna tabi olduğu, uyuşmazlığın bu çerçevede belirleneceği ve nitekim Vaduz mahkemelerinin yetkili kılındığı, bu itibarla davacının, alacaklı olduğunu ve miktarını somut olayda Liechtenstein mahkemesinde açacağı alacak davası ile net olarak belirledikten ve kesinleştirdikten sonra iflas yollarından birisiyle alacağının tahsili yoluna gitmesi gerektiği, davacının da öncelikle anılan yargı yerlerinde alacağının varlığını ispatlayacak bir karar alması ve bununla Türkiye’de borçlu aleyhine iflas yolu ile takip yapması ve iflas davası açması gerekirken taraflar arası hukuk ve yetkili yargı yeri seçimini ortadan kaldıracak ve özellikle alacağın başka bir yer hukukuna tabi kılınması sonucunu doğuracak şekilde doğrudan iflas takibi yapması ve bunu dayanak göstererek iflas davası açmasının doğru olmadığı gerekçelerine istinade davacının, davalı aleyhine açmış olduğu itirazın kaldırılması ve iflas davasının reddine, yasal dayanak olmadığından aleyhine itirazın kaldırılması ve iflas davası açılan davalının talep ettiği icra tazminatı talebinin reddine, HMK m. 329/f.2 hükmünde belirtilen yasal koşullar oluşmadığından ve davacının kötüniyetli dava açtığı anlaşılamadığından davacının disiplin para cezasına mahkum edilmesine dair davalının talebinin reddine dair karar verilmiştir. İlk derece mahkemesinin 13/10/2021 tarihli celse arası ara kararı ile, davacının İİK m.159/f.2 hükmüne göre davalının malvarlığı üzerine tedbir konulması talebinin yasal koşulları oluşmadığından dolayı reddine, buna mukabil davacı vekilinin dava dilekçesinin içeriği ve somutlaştırdığı deliller karşısında davacının, davalı borçluya ait malvarlığının defterinin tutulmasına dair muhafaza talebinin İİK m.159 ve m.161 hükmü uyarınca kabulüne, bu suretle davalı borçluya ait defterlerin İİK m.161 hükmü uyarınca iflas dairesince tutulmasına, defter tutulması işlemlerinin icrası açısından davacı vekilinin her bir davalı yönünden ayrı ayrı taktir olunan 2.500,00 TL defter tutma masraflarını karşılamasına, akabinde muhafaza tedbirinin icrası için iflas dairesine müzekkere yazılmasına dair karar verilmiştir. Davacı vekilinin davalı taraf üzerine uygulanan defter tutma tedbirine ilişkin, gerekçeli kararda herhangi bir karar verilmediğinden bahisle HMK 305/A maddesi kapsamında hükmün tamamlanmasını talep etmesi üzerine; İlk derece mahkemesi 18/05/2022 tarihli ek kararı ile, davacı vekilinin HMK 305/A maddesi kapsamında hükmün tamamlanmasına yönelik talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, davacı ve davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; yerel Mahkeme tarafından verilen red kararında özellikle atıf yapılan Yargıtay Kararlarının, bu konuda daha sonra tesis edilen Hukuk Genel Kurulu Kararı çerçevesinde güncelliklerini yitirmesi başta olmak üzere bir sürü noktadan usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2019/4(15)6-574 Esas 2021/1710 Karar sayılı kararı ile Yargıtay Daireleri arasındaki konu hakkındaki farklı görüş ve içtihatların açık ve net bir biçimde giderildiğini ve iflas davalarında yetki sözleşmelerinin dikkate alınamayacağı görüşünün benimsendiğini, kararda özellikle doktrine atıf yapılarak ticaret mahkemesinin yetkili olarak davaya bakması gerektiği, yetki sözleşmesi ile belirtilen mercide alacağın tespit ettirilerek devamında Türk Mahkemelerinde iflas sürecinin takip edilmesinin hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak bir düzen olduğu, dolayısıyla direnme kararının bozulması gerektiğinin hükme bağlandığını, bunun yanında belirtilmesi gereken ikinci bir hususun ise aslında alacağın uyuşmazlık konusu olmadığı, davalının ticari defter ve belgelerinin isnat edilen borcu göstermekte olduğunu, müvekkilinin, davalıdan gerekli bilgi ve belgeleri pay sahibi sıfatı ile edinemediğinden İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/405 Esas ayılı dosyası ile bilgi edinme hakkının ihlali gerekçesi ile açılan davada verilen kabul kararı üzerine 16/03/2022 tarihinde davalı şirket merkezine gidilerek yapılan incelemede müvekkili tarafından verilen toplam 1.200.000,00 USD bedelin “Ortaklara Olan Borçlar” kalemi altında TL cinsinden işlendiğinin görüldüğünü, istinaf aşamasında sunulan mizanların 16/03/2022 tarihinde elde/edilmiş olduğundan dava dilekçesi ekinde sunulamadığını, mahkemece gerekçeli kararda yer alan gerekçeler ile red kararı verilecek ise dahi dava dilekçesinde delilleri arasında bulunan davalının ticari defter ve kayıtlarının incelenerek alacağın aslında ihtilaf konusu olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini, bu şekilde bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme üzerine karar kurulmasının da hukuka ayrıca aykırılık teşkil ettiğini, Mahkemece defter tutma tedbirinin uygulanmasına karar verildiğini ve buna istinaden 2.500 TL bakiye avansın Mahkeme veznesine depo edildiğini, gerekçeli kararda tedbire ilişkin herhangi bir karar kurulmadığını, bu durumu ilişkin hükmün tamamlanması amacıyla Mahkemeye dilekçe sunduklarını ve bu karara karşı istinaf haklarının saklı olduğunu belirterek İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından dosya kapsamında verilen İİK. m.161 uyarınca verilen defter tutma tedbirinin, masraflarının da daha önce depo edilmiş olmasından hareketle ivedlikle ve duruşma beklenmeksizin icra edilmesine, davalının borcunun açıkça defterlerden görülür olduğu, bu bilgilerin yeni ortaya çıkan delil teşkil ettiği, mevcut dekont ve makbuzlar ile kredi sözleşmelerinden hareketle borcun muaccel olduğu gözetilerek davalının malvarlığı üzerinde muhafaza tedbirlerine karar verilmesine, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin tarafından 2021/668 Esas sayılı dava kapsamında verilen 2022/119 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle, davacının istinaf aşamasında yeni delil olarak sunmuş olduğu mizanlar ve 16.03.2022 tarihli inceleme tutanağı ile yeni iddialar öne sürmesinin HMK m. 357 uyarınca yapılamayacak işlemler arasında yer aldığını, bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenemeyeceği ve yeni delillere dayanılamayacağından hareketle bu delillerin ve dilekçe kapsamında yer verilen yeni iddiaların nazara alınmamasını, yeni delillerin sunulmasına ve değerlendirilmesine muvafakatleri olmadığını, davacının usul ve yasaya aykırı bir biçimde yeni delil kapsamında sunmuş olduğu mizanların davacı yanca iddia edildiğinin aksine yeni elde edilen belgeler olmadığını, davacının, müvekkili şirkette pay sahibi olması sebebiyle müvekkili şirketin finans tabloları, konsolide finans tabloları, yönetim kurulunun yıllık faaliyet raporu, denetleme raporları ve yönetim kurulunun kâr dağıtım önerisi vb. bilgi ve belgelerin TTK md. 437/1 hükmü gereği 28.04.2021 tarihli genel kurul toplantısından en az 15 gün önce şirket merkezinde tüm pay sahiplerinin bilgi edinmelerine hazır tutulduğunu, ayrıca 27.04.2021 tarihinde davacı vekillerince şirket merkezine gelinerek müvekkil şirkete ait olan bilanço ve gelir tablosundan birer suret alındığını beyanla yeni elde edildiği iddiası ile davacının yerel mahkeme yargılama sürecinde sunmadığı, dayanmadığı delillere ve yer vermediği iddialara istinaf başvuru dilekçesinde yer vermesinin ve sunmasının usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, davacının defter tutma ve muhafaza tedbirine hükmedilmesi yönündeki talebinin davaya konu takibe itiraz edilmiş olması hasebiyle haksız ve hukuka aykırı olup bu taleplerin ve istinaf başvurusunun reddi gerektiğini, yerel mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup bir an olsun aksi düşünülse dahi asıl alacaklı olan tarafın müvekkili olduğunu, ödemezlik def'i, ifada sıra kuralı itirazları mevcut olduğundan müvekkil şirketin borçlu değil alacaklı konumunda olduğunun İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/445 Esas sayılı dosyasından yapılacak yargılama sonucunda ortaya çıkacağını, bu nedenle huzurdaki yargılamada anılan dosyanın bekletici mesele yapılması gerektiğini beyanla Mahkemenin usul ve yasaya uygun kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının defter tutma muhafaza tedbirine hükmedilmesi yönündeki talebinin davaya konu takibe itiraz edilmiş olması hasebiyle haksız ve hukuka aykırı olup mahkemece bu talebin muhafaza tedbiri talebi niteliğinde olduğu gözetilmeksizin kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığını, muhafaza tedbirlerinin İİK'nın m.159 ve 161'de düzenlendiğini, İİK m.159 hükmünün lafzından da anlaşılacağı üzere "defter tutmadan gayrı bir muhafaza tedbiri" ifadesiyle kanun koyucunun defter tutmayı da muhafaza tedbiri başlığı altında düzenlediğini, yerel Mahkemenin davacı tarafından talep olunan tedbiri bir tedbir niteliğinde görmeyip bu sebeple m.159 hükmünde aranan şartlar değerlendirilmeksizin talebin kabulüne karar vermesinin açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiğini, yine madde lafzından da anlaşılacağı üzere ve defter tutmanın muhafaza tedbiri niteliğinde olduğu gözetildiğinde ödeme emrine itiraz edilmiş olması durumunda bu tedbire hükmedilemeyeceğinin de açık olduğunu, dava dosyası ve icra dosyası kapsamındaki tüm beyan ve belgelerden anlaşılacağı üzere müvekkili tarafından süresi içerisinde ödeme emrine itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, muhafaza tedbiri hükmedilmesine yönelik asli şartlar gerçekleşmeksizin ve bu hususlar gözetilmeden verilen defter tutma tedbirine ilişkin kararın bu sebeple de kaldırılması gerektiğini, takibe itiraz ile takibin durmuş olması ve kesinleşmemiş olması sebebiyle kanunun açık hükmü uyarınca ödeme emrine itiraz edilmesi durumunda muhafaza tedbirlerine hükmedilemeyeceğinden yine yerel Mahkemece davacı tarafından talep edilen diğer muhafaza tedbirlerine yönelik hükmedilen yaklaşık ispata yarayacak nitelikte delil ibraz edilmediği gerekçesiyle aynı şekilde defter tutma muhafaza tedbiri yönünden de bu gerekçenin geçerli olması sebebiyle İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/668 Esas sayılı dosyasında 15/10/2021 tarihli defter tutma talebinin kabulüne yönelik kararının yapılacak istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak defter tutma muhafaza tedbirinin kaldırılmasına karar verilerek defter tutma muhafaza tedbir talebinin reddi yönünde yeniden hüküm tesis edilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle, ikame edilen dava nezdinde Mahkemeden davalı taraf malvarlığı üzerinde muhafaza tedbirleri alınması ve defter tutulmasının Mahkemeden talep edildiğini, anılan taleplere istinaden 15/10/2021 tarihinde celse ara kararı tanzim edildiğini ve gerekçeleri açıklanmak suretiyle muhafaza taleplerinin reddedildiğini, ancak davalıya ait aktif ve pasif malvarlığının tespiti amacıyla defter tutulmasına karar verildiğini, Mahkemece verilen tedbir taleplerinin reddine ilişkin kararın hukuka uygun olması sebebiyle istinaf edilmediğini, borçlu ödeme emrine itiraz etmiş ise Mahkemenin defter tutmak konusunda takdir hakkının bulunduğunu belirterek davalının istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, İİK 154. maddesinde düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan itirazın kaldırılması ile borçlunun iflasının karar verilmesi istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında, 16/04/2018 düzenleme tarihli kredi sözleşmesi uyarınca 400.000 USD asıl alacak ve 21.172,60 USD yıllık %2 oranında işlemiş faiz olmak üzere toplam 421.172,60 USD'nin tahsili için davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine iflas yolu ile adi takibe girişildiği, davalı borçlunun yasal süresi içerisinde itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği ve bunun üzerine eldeki işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında akdedilen 14 Aralık 2017 tarihli "Anlaşma Bildirisi" (...) başlıklı belgenin 18. maddesinde işbu anlaşma bildirisindeki mutabakatın imza tarihinden itibaren ortaklar üzerinde her açıdan bağlayıcı olduğu, 19. maddesinde ise işbu anlaşma bildirisinin Lihtenştayn yasaları tahtında yapıldığı ve yetkili mahkemenin Vaduz Mahkemesi olduğunun belirtildiği, taraflar arasındaki işbu anlaşma bildirisi uyarınca imzalanan İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının dayanağını teşkil eden 16/04/2018 tarihli kredi sözleşmesinin 7. Maddesinde işbu kredi sözleşmesinden doğan tüm yasal ilişkilerin Liechtenstein hukukuna tabi olduğu, yetkili yargı dairesinin Liechtenstein olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında imzalanan "Anlaşma Bildirisi" başlıklı belge ve takibin dayanağı kredi sözleşmesi gereği taraflar arasında doğan tüm yasal ilişkilerin Lihtenştayn hukukuna tabi olup yetkili yargı mercinin ise Lihtenştayn'da bulunan yargı mercileri olduğu ihtilafsız olup çözümlenmesi gereken uyuşmazlık bu kapsamda Lihtenştayn yetkili yargı mercileri tarafından Lihtenştayn hukuku uygulanarak davacının alacağının varlığına ilişkin bir karar verilmeden davacının, davalının aleyhine iflas yolu ile takip yapması ve akabinde iflas davası açmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. İİK'nun 154. maddesinde iflas yolu ile takiplerde yetkili icra dairesi ve yetkili mahkeme düzenlenmiştir. İflas davasında yetkili mahkeme borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesidir. (İİK.m.154) İflas davasında yetki, kamu düzeninden olduğundan yetki itirazında bulunulmamış olsa bile mahkeme yetkili olup olmadığını kendiliğinden gözetecektir. İflas takibi yetkisiz yerde başlatılmış ve itiraz edilmemiş olsa bile iflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekir. İflas davasında yetki kamu düzeninden olduğu için yetki sözleşmesi yapılamaz. İflas davasını inceleyen ticaret mahkemesince yetki itirazı olmasa bile yetkili olup olmadığını yargılamanın her aşamasında kendiliğinden gözetir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-ç bendinde, yetkinin kesin olduğu hallerde mahkemenin yetkili olması dava şartları arasında yer almaktadır. 5718 sayılı MÖHUK'nun "Yetki anlaşması ve sınırları" başlıklı 47. maddesi hükmü ile Türk mahkemelerinin yer itibariyle yetki kurallarının münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, tarafların, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan bir uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesini kararlaştırmalarının Türk Hukuku bakımından da geçerli olacağı düzenlenmiştir. Yabancı devlet mahkemesine yetki tanıyan anlaşmanın Türk hukuku bakımından hukuki değer taşıması için öncelikle yazılı ve taraflar arasında yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkisinden doğan bir uyuşmazlığa ilişkin olmalı, ikinci olarak söz konusu uyuşmazlık yönünden münhasır bir mahkeme tayin edilmemiş olmalı, üçüncü olarak ise, yetki anlaşması "uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda" olmalıdır. Diğer yandan yetki anlaşmasıyla yetkilendirilen yabancı devlet mahkemesinin HMK'nın 17. ve 18. maddelerindeki düzenlemeye paralel olarak "belirli" olması şartı MÖHUK'nın 47. maddesi yönünden de aranmalıdır. Seçilen mahkemenin belirli olduğunun kabulü için de yetkili kılınan mahkeme ismen zikredilmiş bulunmalıdır.MÖHUK'nun 47. maddesine göre, yer itibariyle yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde, taraflar, aralarındaki yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devletin mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilirler. Anlaşma, yazılı delille ispat edilmesi hâlinde geçerli olur. Dava, ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz sayması veya Türk mahkemelerinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde yetkili Türk mahkemesinde görülür.Somut uyuşmazlıkta dosya kapsamında yer alan yazılı sözleşmede uyuşmazlığın yabancı bir devlet mahkemesinde görüleceği kararlaştırılmış ve bu husus taraflar arasında ihtilafsız ise de davalı ne takibe yönelik itirazında ne cevap süresinin uzatılması talebine ilişkin 27/10/2021 tarihli dilekçesinde ne de cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunmuş değildir. Bu durumda MÖHUK'nun 47. maddesine göre davanın yetkili Türk mahkemesinde görülmesi gerekmekte olup işbu davanın davalı borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer gözetildiğinde açıldığı mahkemenin yetkili olduğu anlaşılmakla Mahkemece yazılı olduğu şekilde davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Davacı vekili istinaf başvurusunda ayrıca İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından İİK. m.161 uyarınca verilen defter tutma tedbirinin, masraflarının daha önce depo edilmiş olmasından hareketle ivedlikle ve duruşma beklenmeksizin icra edilmesine, davalının borcunun açıkça defterlerden görülür olduğu, bu bilgilerin yeni ortaya çıkan delil teşkil ettiği, mevcut dekont ve makbuzlar ile kredi sözleşmelerinden hareketle borcun muaccel olduğu gözetilerek davalının malvarlığı üzerinde muhafaza tedbirlerine karar verilmesini talep etmiştir.HMK 341. maddesi hükümlerinde ilk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabûlü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabileceği belirtilmiştir. Somut olayda HMK 341 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesince verilen istinafı kabil bir karar bulunmadığı gibi talepte belirtildiği üzere hem borçluya ait malların defterinin tutulması tedbirinin icra edilmesi hem de davalının malvarlığı üzerinde muhafaza tedbirlerine hükmedilmesi konularında dairemizin tedbir kararı verme görevi ve yetkisi bulunmadığı, tedbir kararı verme yetkisinin ilk derece mahkemesine ait olduğu gözetilerek buna yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı değenlendirilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde defter tutma muhafaza tedbirinin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin itiraza konu tedbir kararı bakımından daha öncesinde yapmış olduğu istinaf başvurusunun Dairemizin 2022/37 Esas 2022/231 Karar sayılı kararı ile geçici hukuki koruma niteliğindeki bu karara karşı öncelikli mahkemede itiraz edilmesi gerekirken istinaf yoluna başvurulduğundan HMK'nın 341/1 maddesi gereğince usulden reddine karar verilmiş ise de bu karardan sonra davalı tarafın dairemiz kararının gerekleri yerine getirilmeden söz konusu tedbir kararının tekrardan istinafa konu edildiği anlaşılmakla dairemizin tedbir kararı verme görevi ve yetkisi bulunmadığı, tedbir kararı verme yetkisinin ilk derece mahkemesine ait olduğu ve HMK 341 maddesinde belirtilen şekilde verilmiş istinafı kabil bir karar bulunmadığı da gözetilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı değenlendirilmiştir. Açıklanan nedenlerle Mahkemenin yetkili olduğu kabul edilmek suretiyle uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken alacağın varlığı ile ilgili yabancı mahkemeden alınacak bir karar olmaksızın iflas yolu ile takip yapılması ve akabinde iflas davası açılması mümkün olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi isabetli görülmemiş olup davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/668 Esas, 2022/119 Karar ve 17/02/2022 tarihli kararının HMK 353/1a-3 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-İstinaf yargılaması aşamasında duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, 5-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar harcı davacı tarafından peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 6-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1a-3 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.29/09/2022