MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı işçi iş sözleşmesinin 18.10.2003 tarihinde davalı kamu kurumu iken feshedildiğini, çalışırken askerlik süresini borçlandığını, ancak kıdem tazminatının askerlik süresi dahil edilmeden ödendiğini belirterek muvazzaf askerlik süresine dahil fark kıdem tazminatı isteğinde bulunmuştur.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı işveren; feshin kıdem ve ihbar tazminatı peşin ödenerek kendileri tarafından yapıldığını,1475 sayılı Yasanın 14. maddesi gereğince toptan ödeme ya da emekli olmanın söz konusu olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacı işçi ihbar tazminatı ödendikten sonra SSK na başvurarak emekli olduğu ve fesih tarihinde de davalı kamu kurumu niteliğinde olduğu gerekçesiyle istek gibi hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davalı işveren temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Fesih hakkı, iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez.
Dairemizce, daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli içinde işçinin emeklilik başvurusu hali, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması yönüyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe
iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında, işveren feshi yerine emeklilik sebebiyle işçinin feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsiste bulunmasının, işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır. Dairemizin 2008 yılı ve sonrasında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.26.6.2008 gün 2007/24004 E, 2008/17671 K.).
Somut olayda; bu durum dahi söz konusu olmayıp davacıya 22.10.2003 tarihinde ihbar tazminatı ödenmiş ve davacı bu tarihten sonra yani 03.11.2003 tarihinde emekli olmak için SGK na başvurmuştur.
Böyle olunca işverence kıdem, ihbar tazminatı peşin ödenerek gerçekleştirilen fesih te, davacının yaşlılık, emeklilik veya maluliyet aylığı yahut toptan ödeme almak üzere gerçekleştirdiği bir feshi söz konusu olmadığından, askerlik süresi için kıdem tazminatı ödenmesi olanağı yoktur. Davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.