Danıştay 9. Daire 2018/4340 Esas 2021/5454 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/4340
Karar No : 2021/5454

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...İdaresi Başkanlığı

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnş. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından davacı şirkete pazarlık usulü ile ihale edilen ...ihale kayıt numaralı "(Pertek-Hozat) Ayr.-Tunceli Yolu Km:33+000-39+900 Arası Heyelan Islahı Çalışmaları Yapılması İşi" nedeniyle alınan ihale kararı üzerinden ödenen damga vergisinin iadesi talebine ilişkin düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine yönelik işlemin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., ...sayılı kararla; Mahkemelerine sunulan 23/10/2017 havale tarihli dilekçe ve eki belgeler incelendiğinde; T.C. Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü'nün ilgili dönem damga vergisi düzeltme beyannamesi vermesi suretiyle ihale kararı damga vergisi tutarı olan 370.971,00.-TL'nin 30/05/2017 tarihinde şirketin hesabına yatırıldığı, söz konusu dilekçe ekinde sunulan banka dekontunda söz konusu tutarın iade tarihinin 30/05/2017 olduğu, bu davanın açılış tarihinin ise 12/07/2017 olduğu, bakılan davanın açıldığı tarihten önce ihale kararı damga vergisinin davacıya iade edildiğinden söz konusu tutar yönünden davanın esastan incelenmesine olanak bulunmadığından davanın bu kısım yönünden incelenmeksizin reddine, faiz istemine ilişkin olarak ise; Mahkemelerinin E:...sayılı dosyasında yapılan ara kararına Kalkınma Bakanlığı'nca verilen cevapta 30/05/2016 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan 2016/182492 ihale kayıt numaralı "(Pertek-Hozat) Ayr.-Tunceli Yolu Km:33+000-39+900 Arası Heyelan Islahı Çalışmaları Yapılması İşi" ihalesinin Kalkınma Bakanlığı’nca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan olduğu, söz konusu ihale sözleşmesinin idari şartnamesinin 8. maddesinde yerli ve yabancı isteklilere ihalenin açık olduğu belirtildiğinden, ihalenin uluslararası ihaleye çıkarıldığının anlaşıldığı, ayrıca ihale konusu işin bir kamu yatırımı olduğu, dolayısıyla davacı şirketin imzalamış olduğu sözleşme konusu işin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek-2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu ve açıkça damga vergisinden istisna tutulmuş olduğu görülmekle; davacıdan tahsil edilen 370.971,00.-TL damga vergisi nedeniyle, düzeltme başvurusu tarihinden söz konusu tutarın iade edildiği 30.05.2017 tarihine kadar 3095 sayılı Kanuna göre yasal faize hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacı şirketten tahsil edilen 370.971,00.-TL damga vergisinin düzeltme başvurusu tarihi olan 23/03/2017 tarihinden söz konusu tutarın iade edildiği 30/05/2017 tarihine kadar 3095 sayılı Kanun uyarınca hesaplanacak yasal faizinin davalı idareden alınarak davacıya iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 45. maddesi uyarınca davalı istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Yargıya intikal eden vergilendirme işlemlerinde idarece faiz ödenebilmesinin ancak kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi durumunda söz konusu olduğu, 4369 sayılı Kanunun 2. maddesiyle Vergi Usul Kanunun 112. Maddesine eklenen 4 numaralı bendinde yer alan hüküm ile iadesinde gecikilen vergiler için mükelleflere faiz ödenmesine imkan sağlandığı, ancak yaratılan hukuki ihtilaf sonucunda verilen yargı kararına istinaden ortaya çıkan vergi, resim ve harçlar için faiz ödenmesinin mümkün olmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından davacı şirkete pazarlık usulü ile ihale edilen ...ihale kayıt numaralı "(Pertek-Hozat) Ayr.-Tunceli Yolu Km:33+000-39+900 Arası Heyelan Islahı Çalışmaları Yapılması İşi" nedeniyle alınan ihale kararı üzerinden ödenen damga vergisinin iadesi istemine ilişkin düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine yönelik işlemin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında; anılan Kanun'a ekli (I) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu, 4'üncü maddesinin birinci fıkrasında; bir kâğıdın tabi olacağı verginin tayini için o kâğıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı vergisinin bulunacağı, Kanun'a ekli (1) sayılı Tablonun "II. Kararlar ve Mazbatalar" başlıklı 2. bendinde de; ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire veya kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu kuralı bulunmaktadır.
Aynı Kanun'un dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 5035 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile eklenen ek 2. maddesinin 1. fıkrasında; “Döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar damga vergisinden müstesnadır.” 4. fıkrasında ise; “Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edilir.” denilmektedir.
Söz konusu madde hükmüne istinaden 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde; 19/07/2006 tarih ve 226233 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2 Seri No'lu,
05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu ve 21/03/2012 tarih ve 28240 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5 Seri No'lu Genel Tebliğlerle değişiklik yapılarak Kanun maddesi ile getirilen istisna uygulamasına ilişkin esaslar düzenlenmiştir.
Buna göre, 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'in yukarıda belirtilen değişiklikler işlenmiş dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 3. maddesinde; döviz kazandırıcı faaliyet tanımının, ihracat ile bu Tebliğde sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetleri kapsadığı, aynı maddenin 2.1. bendinde; Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı'nın bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (Yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların, yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların, mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri döviz kazandırıcı faaliyet olarak sayılmıştır.
Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulüyle ihale yapılabileceği, aynı maddenin 20/11/2008 tarihinde yayımlanan 5812 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik ikinci fıkrasında; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği, 28. maddesinde ise; ihale ve ön yeterlik dokümanının idareden bedelsiz görülebileceği, ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kuralı bulunmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; yatırım projelerini üstlenen firmaların yapacakları mal, malzeme, hizmet satış ve teslimleri ile bu firmalara veya proje sahibi kamu kurumlarına yapılacak teknik müşavirlik, mühendislik vb. hizmet satışlarının vergi, resim ve harç istisnasından faydalandırılması, söz konusu ihalelerin yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olması durumunda mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.


Dolayısıyla davacıya ihale edilen işe ilişkin ihalenin, ya Kanun'un 19. maddesinde belirtilen açık ihale usulü ya da 20. maddesinde belirtilen belli istekliler arasında ihaleye göre yapılması gerekmektedir. Zira Kanun'un 19 ve 20. maddelerine göre yapılan ihalelerde ilan zorunluluğu olup, yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Ancak Kanun'un 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilan zorunluluğu bulunmamakta katılımcıları ihaleyi yapan kurum davet ederek belirlemektedir.
Her ne kadar aynı işe ("(Pertek-Hozat) Ayr.-Tunceli Yolu Km:33+000-39+900 Arası Heyelan Islahı Çalışmaları Yapılması İşi) ait sözleşmeden doğan damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davayı kabul eden ...Vergi Mahkemesinin ...tarih E:...K: ...sayılı kararına yönelik istinaf talebinin reddine karar veren ...Bölge İdare Mahkemesi ....Vergi Dava Dairesinin 20/02/2018 tarih ve E: ...K:...sayılı kararı Dairemizin 25/02/2019 tarih E:2018/2653 K:2019/481 sayılı kararıyla onanmışsa da; dava dosyası ile bilgi ve belgelerin tekrar değerlendirilmesi neticesinde davacı şirket adına Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen "(Pertek-Hozat) Ayr.-Tunceli Yolu Km:33+000-39+900 Arası Heyelan Islahı Çalışmaları Yapılması İşi"nin Kalkınma Bakanlığının cari yıl yatırım programında yer aldığı ve bu işle ilgili olarak Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüne göre ihaleye çıkıldığı, pazarlık usulüne göre yapılan ihalelerde davetli listesi ile davet edilen istekliler dışında başka firmaların teklif verebilmelerinin hukuken mümkün olmadığı ve aksi yöndeki fiili uygulamaların da bu kuralı değiştirmeyeceği, ihalenin de 30/05/2016 tarihli olduğu anlaşıldığından, Kamu İhale Kanunu'nun 21/b. maddesine göre pazarlık usulü ile ihalesi yapılan, yabancı isteklilerin katılımına fiilen ve hukuken imkan bulunmayan işin damga vergisine tabi olması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafından aksi yönde sunulan kararların da dikkate alınması üzerine Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla gerçekleştirilen 30/09/2021 tarihli toplantıda konuya ilişkin yapılan değerlendirme neticesinde de yukarıda izah edilen içtihat benimsenmiştir. Nitekim Dairemizin 30/09/2021 tarih ve E:2018/8345 K:2018/4369, E:2019/121 K:2021/4370 sayılı kararları da bu yöndedir.
Bu durumda döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olmayan ve davacı tarafından ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmayan 370.971,00 TL nin Karayolları Genel Müdürlüğü 8. Bölge Müdürlüğü tarafından iade edilmemesi gerekirken davacıya haksız olarak iadesi sonucunda anılan tutarla ilgili olarak Vergi Mahkemesince verilen incelenmeksizin ret kararına yönelik istinaf talebinde bulunulmadığından karar bu kısım yönünden kesinleşmişse de; yukarıda izah edildiği üzere ortada tahsilinde hukuka aykırılık bulunmayan bir asıl alacak olduğundan ve bu asıl alacağın davacıya iadesi gerektiğinden söz edilemeyeceğinden bu alacak nedeniyle ödenecek bir faiz alacağından da söz edilemeyeceği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacı şirketten tahsil edilen ....-TL damga vergisinin düzeltme başvurusu tarihi olan 23/03/2017 tarihinden söz konusu tutarın iade edildiği 30/05/2017 tarihine kadar 3095 sayılı Kanun uyarınca hesaplanacak yasal faizinin davalı idareden alınarak davacıya iadesine karar veren Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.



KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. ...Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 16/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.