MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, müstehcenlik
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.03.2018 gün ve 2017/627 Esas, 2018/219 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık hakkında müstehcenlik suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık ile müdafisinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Mağdurenin ilk ilişki tarihinin 26.11.2015 olduğu yönündeki beyanı ile sanığın ilk ifadesinin alındığı 30.11.2017 tarihinden iki yıl önce mağdureyle tanıştıktan yedi-sekiz ay sonra ilk ilişkinin gerçekleştiğine dair ifadesinin, birbiriyle çelişmesi ve sanık ile mağdurenin dosyada mevcut cinsel ilişki görüntülerini içerir videoların oluşturulma tarihi nazara alındığında suç vasfının belirlenebilmesi açısından suç tarihinin kesin olarak saptanarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, ilk derece mahkemesince eksik araştırma ile kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 302/2. maddesine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ile müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 21.06.2018 gün ve 2018/2392 Esas, 2018/1173 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmesine, 16.10.2019 tarihinde müstehcenlik suçu yönünden üyeler ... ve ..."un karşı oyu ile oy çokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

TCK"nın 226/3. maddesinde suçun konusu çocuğun kullanıldığı müstehcen üründür. Kanunda müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan şeklinde ifade edilmiştir. Kanun gerekçesine baktığımızda "3. fıkrada çocukları korumaya yönelik iki suç tanımına yer verildiği, bunlardan bir tanesinin "müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması", ikinci suçun ise "ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ilıracı bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması" fiillerinden birinin işlenmesi ile oluşacağı anlaşılmaktadır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre "üretim" ekonomik bir etkinlik sonucu ürün elde etmek, oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek anlamlarına gelmektedir. (Çocuğun kullanıldığı müstehcen film çekmek) "Ürün" (Ekonomi) insan ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik, üretilen, maddi olan (mal) ve maddi olmayan (hizmet) üretilmiş unsurların genel adı olarak değerlendirilir.
Kanunumuzda müstehcenlik kavramı tanımlanmamıştır. Müstehcenlik kavramının İngilizce karşılığı "Obscenity" olan hukuki bir terim olup halk arasında "porno" veya "çocuk pornografisi" olarak bilinen bir suç tipidir.
Bizim uygulamamızda bu kavramın Arapça karşılığı olan "Hücnet" kelimesi ile karşılığını bulan "edep ve ahlaka aykırı, haya duygularını incitici" eylem ve davranışlar olarak tanımlanmıştır.
Ülkemizin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34/e maddesiyle "çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma", Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi"nin 1 ve 3/b maddeleriyle "pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirler alma", ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşme"ye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi İle ilgili İhtiyari Protokolün 1. 2/c. 3/1. 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, "ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirmeyi kabul ettiği, bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK"nın 226/3. maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve oluşturulma biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda görüntüyü bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarına ve CD"ye sistematik hiçimde depolama ve bulundurma"" fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK"nın 226/3. maddesine uyan suçu oluşturacağını kabul etmiştir.
Somut olayımızda sanığın mağdurenin rızası ile girdiği cinsel ilişki görüntülerini cep telefonuna kaydetmesi, bunları herhangi bir yerde paylaşmaksızın uhdesinde muhafaza etmesi şeklindeki eyleminin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 tarih ve 2013/13-551,2014/311 sayılı kararanda belirtildiği üzere mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyeceğinden TCK"nın 134. maddesinde belirtilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı, söz konusu görüntülerin kanunun aradığı anlamda bir ürün ve üretim olmadığı gibi sistematik bir şekilde depolama ve bulundurmadan da söz edilemeyeceğinden TCK"nun 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcen görüntü yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması ve bu ürünlerin depolanması suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, aksi halde TCK’nın 2. Maddesinde düzenlenen “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez” ve “Suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak biçimde genişletici yorumlanamaz” ilkelerine aykırılık teşkil edeceği kanaati ile sayın çoğunluğun müstehcenlik suçuna ilişkin görüşlerine katılmıyoruz.