MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının davalı işverenlerden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı Üniversite işyerinde yemekhane bölümünde sigorta kayıtlarında bilgisi olmadan giriş ve çıkışı yapılarak yüklenici işçisi olarak çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, izin kullanmadığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Üniversite vekili, husumet ve zamanaşımı itirazı yanında davacının kendisinin yeni ihaleyi alan alt işverenle anlaşamayarak ayrıldığını, tazminata hak kazanmayacağını belirtirken, diğer davalı ise işi devrettiklerini, davacıyı işten çıkaran şirketin şirket olmadığını ve davada talep edilen alacaklardan sorumlu olmadıklarını savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu ve davalı ... Rektörlüğünün müteselsil sorumluluğunun bulunduğu, davacının davalı işyerinde 22.05.1993- 31.12.2009 tarihleri arasında çalıştığı ve 16 yıl 7 ay 9 gün hizmetinin olduğu, davalı Baytekin şirketinin 12.06.2009 tarihinde ihaleyi kaybettiği ve dava dışı ihbar olunan Ova. Ltd. Şti.nin 28.09.2009 tarihinde ihaleyi aldığı ve davacının iş akdine bu şirket tarafından son verildiği, tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde ve davacının kıdem süresi dikkate alındığında söz konusu feshin usulsüz olduğu, davacının kıdem, ihbar tazminatına hak kazandığı, kullanmadığı izinleri bulunduğu, Ova yemek şirketinin dava edilmemesi nedeni ile yıllık izin ücretinden ve ihbar tazminatından davalı ...’nün sorumlu olduğu, davalı Baytekin şirketinin ise; ihaleyi devreden şirket olarak kıdem tazminatından kendi çalıştırdığı dönem itibariyle sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davalı alt işveren Baytekin Limited Şirketi iş sözleşmesinin feshinden bir önceki işveren olup, yeni ihaleyi alan işveren döneminde gerçekleşen fesih nedeni ile kıdem tazminatından sorumluluğuna karar verilmiştir. Alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. İşyeri devrinde de devralan işveren kendi dönemindeki süre ve devraldığı işverende gerçekleşen işçilik alacaklarından, devreden işverende kendi dönemindeki gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir. Mahkemenin davalı alt işveren Baytekin şirketinin devir nedeni ile kendi dönemindeki kıdem tazminatından sorumlu tutması belirtilen hükümler nedeni ile isabetlidir.
Ancak;
a) Davalı alt işverenin bu dönemdeki kıdem tazminatının ve davalı asıl işverenin ise tüm süre üzerinden kıdem tazminatından sorumlu olabilmesi için iş sözleşmesinin devralan dava dışı son alt işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde belirtilen nedenler dışında feshedilmesi veya davacı işçi tarafından aynı kanunun 24. Maddesindeki nedenlerle haklı olarak feshedilmesi gerekir. Elbette feshin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği durumda asıl işverenin ihbar tazminatından da sorumluluğuna karar verilecektir. Dosya içeriğinden davacının iş sözleşmesinin devralan dava dışı alt işveren tarafından haksız veya davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği açıklığa kavuşmuş değildir. Fesih olgusu açıklığa kavuşturulmadan, davalı alt işverenin kıdem tazminatından, davalı asıl işverenin ise kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğuna karar verilmesi hatalıdır.
b) Diğer taraftan kabule göre davalı alt işveren Baytekin şirketi yönünden kıdem tazminatı kısmen kabul edilmiş, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağından ise sorumluluğuna karar verilmemiştir. Bir anlamda davanın davalı alt işveren Baytekin şirketi hakkında kısmen kabulü şeklinde hüküm kurulmuştur. Kısmen kabule göre adı geçen davalının yargılama gideri ve vekalet ücretinden kabul ve ret oranına göre sorumluluğuna, keza reddedilen miktar yönünden ise lehine vekalet ücretine hükmetmek gerekirdi. Davalı alt işverenin tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumluluğuna karar verilmesi, lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.
2- Diğer taraftan hükme esas bilirkişi raporunda davacı işçinin 22.05.1993- 31.12.2009 tarihleri arasında 16 yıl 7 ay 9 gün aralıksız çalıştığı kabul edilmiştir. Oysa davacının tazminat ve izin alacağına esas hizmetini gösteren SSK kaydında davacının aralıklı çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının kayda dayanmayan sürelerde çalışıp çalışmadığı araştırılmadan aralıksız çalıştığı kabul edilerek tazminat ve yıllık ücretli izin alacağının hesaplanması da isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.