MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 14.01.2004 tarihinde davalı ya ait işyerinde çalışmaya başladığını ve iş akdinin 30.08.2008 tarihinde işverence iş vermemek suretiyle sona erdirildiğini, ancak davalı şirketin iş akdi devam ediyormuş gibi kısa süreli olarak sigortalarını yatırdığını fakat maaş vermediğini, sigorta yatırmasına rağmen maaş ve iş vermeyerek davacının durumunu askıya almak istediğini ve kötü niyetli davrandığını, davalı şirketin artık rutin uygulama haline getirdiği şekilde iş vermemek sureti ile müvekkilin işine son verdiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalı şirkete ait iş yerinde iş kanununa tabi olarak hizmet akdi ile 14.01.2004- 30.08.2008 tarihleri arasında 04 yıl 07 ay 16 gün çalışması bulunduğu, davacının çalışmalarının mevsimlik değil süreklilik arz ettiği, hizmet akdinin belirsiz süreli şekle dönüştüğü, davalı işveren tarafından davacının hak ettiği maaşının düzenli olarak davacıya ödenmediği, davacının ve diğer çalışanların iş oldukça iş yerine çağrıldığı, iş olmadığında kendilerinin işe çağrılmadığı, hizmet cetvellerinin işe geldikleri süre üzerinden düzenlendiği, davalı tarafından iş akdinini feshinin haklı bir nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1.4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca ücretleri sözleşme ve kanuna göre hesaplanıp ödenmez ise işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. İşçi bu halde bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanır.
Kıdem tazminatının süre olarak hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrı usulü çalışmada çağrılmayan sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur. Keza ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 Sayılı Yasa"nın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. Zira kanunda bu durumlar çalışılmış sayılan günler içinde yer almamıştır. Dairemizin kararlılık kazanan bu yöndeki gerekçesi Hukuk Genel Kurulu’nun 11.04.2012 gün ve 2012/9-271 Esas, 2012/297 Karar sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Mahkemece davacının aralıksız çalıştığı kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmıştır. Oysa kayıtlara göre davacının çalıştığı dönemde çalışması aralıklı olup, daha azdır. Davacının aralıklı çalıştığı “hizmet cetvellerinin işe geldikleri süre üzerinden düzenlendiği” gerekçede açıklanmak sureti ile mahkemenin de kabulündedir. O halde davacının kıdem ve ihbar tazminatının kayda dayalı çalışma süresine göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Yazılı şekilde kıdem tazminatının hesaplanması hatalıdır.
2.Diğer taraftan davacı iş sözleşmesinin 30.08.2008 tarihinde feshedildiğini iddia etmiş dinlenen davacı tanıkları davacının işe çağrılamayarak feshe zorlandığını, davalı tanığı ise ücretlerin ödenmemesi nedeni ile işçilerin işe gelmediğini beyan etmişlerdir. Sigorta sicil kaydına göre ise aralıklı çalışan davacının Ağustos 2008 ayında 15, Eylül 2008 ayında 4, Ekim 2008 ayında 5, Kasım 2008 ayında 1 ve Ocak 2009 ayında ise 18 gün çalışması karşılığı prim ödenmiştir. Kayıtlara göre davacı 30.08.2008 tarihinden sonra da aralıklı da olsa çalışmasına devam etmektedir. Mahkemece bu olgu araştırılmadığı gibi 30.08.2008 tarihinde gerçekleştiği iddia edilen feshin işveren feshi mi yoksa davacı işçi feshi mi olduğu açıklığa kavuşturulmamış, bu yöndeki tanık beyanları değerlendirilmemiştir. Haklı nedenle fesheden taraf, ihbar tazminatına hak kazanmaz. Fesih tarihi ve feshin kim tarafından gerçekleştirildiği, buna göre davacının tazminatlara hak kazanıp kazanmadığı belirlenmeden eksik inceleme ile karar verilmesi de ayrı bir bozma nedeni yapılmıştır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.