23. Ceza Dairesi 2015/10065 E. , 2016/8704 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Dolandırıcılık
HÜKÜM : Ayrı ayrı TCK"nın 157/1, 52/2, 53 ve 63. maddeleri gereğince 5 yıl hapis ve 2.000 TL adli para cezası
Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Olay tarihinde katılanın telefon ile arandığı, kendisini komiser olarak tanıtan şahsın PKK terör örgütüne katılanın hesabından para yatırıldığının, bunun önlenmesi için 21.000 TL parayı belirttiği hesap numarasına yatırmasını istediği, katılanın da ... adına olan hesaba parayı yatırdığı, sonrasında dolandırıldığını anlayıp şikayetçi olduğu, söz konusu hesaba bloke konduğu ve paranın katılana iade edildiği, söz konusu hesabı sanıkların kullandığının tespit edilmesi ile dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia olunan somut olayda;
1-Sanıkların atılı suçu kabul etmemeleri karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; öncelikle katılanı arayan ... numaralı hat sahiplerinin araştırılarak bilgilerinin alınması ve bu hatlar ile olay tarihinde yapılan görüşmelerin tesbitinden sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm verilmesi,
2-Kabule göre de;
a- Katılanın parayı gönderdiği hesaba bloke konularak paranın katılana tekrar iade edilmesi karşısında, sanıklara atılı eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeksizin fazla ceza tayini,
b-Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18/06/2013 gün ve 2012/15-1351 Esas ve 2013/328 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevini yüklemiştir. Ancak, hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetli biçimde değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Somut olayda elde edilen haksız menfaat miktarı gözetilerek TCK"nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde alt ve üst sınırlar arasında bir belirleme yapılması gerekirken, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezasını gerektiren dolandırıcılık suçundan, TCK"nın 61. maddesinde sayılan cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler somutlaştırılmadan ve bu kriterler esas alınmadan hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine aykırı olarak hapis cezasının üst sınırdan tayini,
c- TCK"nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanmasının zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafii ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun"un 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile değişik 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11/10/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
