MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tüketicinin açtığı itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, 04.06.2014 ve 19.06.2014 tarihli eser sözleşmelerinden kaynaklı bakiye iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı ile icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir. Mahkemece bozma ilâmına uyularak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında dış cephe izolasyonu, boya uygulaması, parke döşenmesi, molozların taşınması ve spot lamba takılması işlerini konu alan 04/06/2014 tarihli eser sözleşmesinin ve çatı sundurması, tuğla ısı cam takılması ve kapıların değiştirilmesi işlerini konu alan 19/06/2014 tarihli ek sözleşmenin akdedildiğini, imalatlar için 105.678,92 TL bedelli fatura düzenlendiği, davalının kısmi ödeme yaptığını ve 76.088,92 TL bakiye alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile 76.088,92 TL bakiye borç açısından takibin devamına ve borçlu aleyhine %20’ den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, peşinat ödeme yükümlülüklerini yerine getirdiğini ancak davacının edimlerini süresinde ve eksiksiz olarak yerine getirmemesi sebebi ile iş bitiminde ödemesi gereken bedellerin ödenmediğini, müvekkilinin davalıya ihtarname göndererek gecikmeden dolayı ceza-i şart talep edildiğinin ve ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde işin bitirilmemesi durumunda işin davacı nam ve hesabına 3. kişilere yaptırılacağının ihtar edildiğini, ihtarnamenin cevapsız kaldığını, tespit davasında aldırılan bilirkişi raporu ile eksik ve kusurlu işler ile ceza-i şart miktarının tespit edildiğini, davacının gönderdiği faturayı müvekkilinin iade ettiğini ve icra takibine itiraz ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, inşaatın yapılma seviyesine göre davalının davacıya ödemesi gereken miktardan fazla ödeme yaptığı, inşaatın kararlaştırılan sürede tamamlanmaması nedeniyle davacının bakiye iş bedelini talep etme hakkının doğmadığı, davalının takibe itirazının haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 27.05.2019 tarih, 2018/2449 esas, 2019/2493 karar sayılı ilâmı ile bozulmuştur. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde benimsenen 14.08.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; yerinde bizzat inceleme yapılmış olması ve bulunan bedelin serbest piyasa rayiçlerine uygun ve makul olması nedeniyle, 22.01.2015 tarihli tespit raporunu hazırlayan bilirkişinin hesaplarına uyularak eksik ve ayıplı imalatların bedelinin; 20.211,40 TL olduğu, ilk sözleşmede belirtilen imalatların %82,60"nın tamamlandığı; ikinci sözleşmede belirtilen imalatların %85,60"nın tamamlandığı, eksik ve ayıplı imalatların toplam bedelinin 20.211,40 TL olduğu, 87 günlük gecikme nedeniyle davalının talep edebileceği tazminat miktarının 26.100,00 TL olduğu, davacının hakedişinden, davalının alacağı olan cezai şart, peşin ödeme, eksik ve ayıplı imalat bedelleri düşüldükten sonra davacının 58.688,60 TL alacağı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalı itirazının 58.688,60 TL yönünden iptaline, alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
Bozma sonrası verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca bozma doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılıp karar verilmelidir. Nitekim 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş olması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK’da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de; bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay’ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur. Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 esas, 1988/89 karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir…” şeklinde tanımlanmaktadır. Usuli kazanılmış hakkın istisnaları ise dosya kapsamına göre bulunmamaktadır (Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1909 Esas, 2017/4513 Karar; 26.02.2020 tarih ve 2019/3347 Esas, 2020/790 Karar sayılı ilâmları).
Mahkemece davanın reddine dair verilen ilk karar, yukarıda belirtildiği üzere Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucunda 27.05.2019 tarihli bozma ilâmı ile bozulmuştur. Bozmaya uyulması sonrasında bozma ilâmı lehine olan taraf açısından usulü müktesep hak doğmuştur. Bozma ilâmında, yüklenicinin asıl ve ek sözleşmede belirtilen imalâtları tamamlamadığı, davalı iş sahibinin, davacı yükleniciye keşide ettiği 18.09.2014 günlü ihtarnamenin yükleniciye 19.09.2014 tarihinde tebliğ edildiği, tanınan 10 günlük süre eklendiğinde iş sahibinin nama ifa yaptırabileceği sürenin 30.09.2014 tarihinde başladığı, bu tarihten önce yüklenici tarafından işin eksik de olsa iş sahibine teslim edildiğinin kanıtlanamadığı, asıl ve ek sözleşmelerin götürü bedelli olduğu, götürü bedelli sözleşmelerde gerçekleştirilen imalât ve hakedilen iş bedelinin gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranı tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hesaplanması gerektiği, sözleşme ve ek sözleşme kapsamındaki işler yüklenici tarafından teslim edilmemiş ise de davalı iş sahibi 18.09.2014 tarihli ihtarname ile 10 günlük süre verip tamamlanmaması halinde nama ifa suretiyle bedeli yükleniciden tahsil etmek üzere tamamlanacağını belirttiği ve söz konusu ihtarname sözleşmenin feshi niteliğinde olmadığı gibi nama ifa yaptırılması da sözleşmenin feshi sonucunu doğurmayacağından iş sahibinin teslimi gereken tarihten ihtarnamede belirttiği sürenin bitim tarihine, yani nama ifa yapması gereken tarihe kadar cezai şart alacağını yükleniciden istemesi mümkün olup, bu savunmasının mahsup itirazı niteliğinde olduğu belirtildikten sonra; mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen inşaat mühendisi bilirkişiden asıl ve ek sözleşmede bedel götürü olarak kararlaştırıldığından yaptırılan delil tespiti ve mevcut delillere göre eksik ve kusurları dikkate alıp düşmek suretiyle her iki sözleşmede ayrı ayrı gerçekleştirilen imalâtların işin tamamına göre fiziki oranı ve bu oranların ayrı ayrı her 2 sözleşmenin götürü bedellerine uygulanarak yüklenicinin hakettiği bedeller ve toplam bedel ile ek sözleşmede kararlaştırılan en son teslimi gereken 03.07.2014 gününden nama ifa suretiyle eksikleri tamamlatabileceği sürenin başlangıcı olan 30.09.2014 tarihine kadar günlük 300,00 TL’den davalı iş sahibinin isteyebileceği ceza-i şart miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, bulunacak toplam miktardan hesaplanacak cezai şart miktarıyla ihtilafsız olan 23.000,00 TL ödeme düşüldükten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmasına karşın bu husus gözden kaçırılarak, yaptırılan delil tespiti ve mevcut delillere göre eksik ve kusurları dikkate alıp düşmek suretiyle her iki sözleşmede ayrı ayrı gerçekleştirilen imalâtların işin tamamına göre fiziki oranı ve bu oranların ayrı ayrı her 2 sözleşmenin götürü bedellerine uygulanarak yüklenicinin hakettiği bedellerin hesaplanması gerekirken, açıklanan fiziki oran yöntemine uyulmadan ve serbest piyasa rayiçlerine göre hazırlanan 22.01.2015 tarihli delil tespit raporunu esas alınan 14.08.2020 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması hatalıdır. Yine bozma ilâmımızda açıkça ayrı ayrı 2 sözleşme bulunduğu ve her ikisinde de günlük 300,00 TL üzerinden cezai şart kararlaştırıldığına işaret edildikten sonra işin teslimi gereken 03.07.2014 gününden nama ifa suretiyle eksiklerin tamamlatılabileceği sürenin başlangıcı olan 30.09.2014 tarihine kadar günlük 300,00 TL’den davalı iş sahibinin isteyebileceği cezai şart miktarlarının hesaplanması yönünde ek rapor alınması gerektiği belirtilmişse de, asıl ve ek sözleşmenin tek bir sözleşme olduğu ve sadece tek cezai şart hesaplanması gerektiğini kabulüyle hazırlanan 14.08.2020 tarihli bilirkişi raporunun bu yönden de hükme esas alınması doğru olmamış, uyulan bozma ilâmı gereklerinin yerine getirilmesi zorunlu olduğundan, bozma ilâmının gereği eksiksiz yerine getirilmek üzere kararın yeniden bozulması bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı iş sahibi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 04.10.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.