Danıştay 9. Daire 2018/3581 Esas 2021/5571 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/3581
Karar No : 2021/5571

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Dış Tic. San. ve A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, sermayeye eklenen geçmiş yıl karlarının sermaye azaltımı yoluyla ortaklara dağıtıldığı halde gelir (stopaj) vergisi kesintisi yapılmadığı ve beyan edilmediğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2011/Aralık dönemi için re’sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ihtilaf konusu döneme ilişkin salınacak vergi için 5 yıllık tarh zamanaşımı süresinin 31/12/2016 tarihinde sona ereceği, davalı idarece 08/12/2016 tarihinde takdire sevk işleminin yapıldığı, sevk tarihi itibarıyla ortada mükellef hakkında düzenlenmiş bir vergi inceleme veya vergi tekniği raporu bulunmadığı, davalı idare tarafından yapılan takdire sevk işlemi salt işlemekte olan zamanaşımı süresinin durmasını temin maksadıyla yapıldığı, bu sebeple tarh zamanaşımı süresinin dolmasına çok az bir süre kala, matrah takdiri için mükellef dosyasının takdir komisyonuna sevk edilmesi, zamanaşımı süresi dolduktan sonra, 114. maddenin 2. fıkrasında, takdir komisyonu nezdinde geçen ve bu suretle duran, ancak en fazla bir yıl olan bu sürenin tarh zamanaşımı süresine eklenmesi suretiyle ve bu süre içinde yapılacak tespitlerden hareket edilerek takdir komisyonunca matrah takdir edilmesi halinde, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 113. ve 114. maddelerinin hiçbir hükmünün kalmayacağı, bu maddelerin işlemesinin söz konusu olmayacağı, bu nedenle de zamanaşımı süresinin durduğundan bahsedilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:Takdir komisyonuna sevk işlemi ile tarh zamanaşımınının durması nedeniyle olayda zamanaşımının bulunmadığı, takdir komisyonunca kendisine gönderilen bilgi ve belgelerdeki somut tespitler esas alınarak matrah takdiri yoluna gidilmesinde ve bu matrah üzerinden tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı iddiaları ile kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Daire kararında belirtilen gerekçe ile davalı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:Davacı şirket tarafından, sermayeye eklenen geçmiş yıl karlarının sermaye azaltımı yoluyla ortaklara dağıtıldığı halde gelir (stopaj) vergisi kesintisi yapılmadığı ve beyan edilmediğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2011/Aralık dönemi için re’sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 113. maddesinde zamanaşımı, süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmıştır.
Anılan Kanun'un 114. maddesinin birinci fıkrasında "Vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergiler zamanaşımına uğrar." ikinci fıkrasının zamanaşımının durma süresinin belirsizliğinin Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin, 15/10/2009 tarihli ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararı ile iptal edilmesinden sonra 23/07/2010 tarih ve 6009 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yeniden düzenlenen halinde ise "Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından, sermayeye eklenen geçmiş yıl karlarının sermaye azaltımı yoluyla ortaklara dağıtıldığı halde gelir (stopaj) vergisi kesintisi yapılmadığı ve beyan edilmediğinin tespit edilmesi nedeniyle davacının takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonuna sevk tarihinden sonra düzenlenen vergi tekniği raporu done alınarak takdir komisyonu kararı ile matrah takdirinde bulunulması üzerine, 2011 yılı için re'sen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatı yapıldığı ve açılan davada Vergi Mahkemesince, davacının takdir komisyonuna sevk edildiği tarih itibarıyla ortada mükellef hakkında düzenlenmiş bir vergi inceleme veya vergi tekniği raporu bulunmadığı, davalı idare tarafından yapılan takdire sevk işleminin salt işlemekte olan zamanaşımı süresinin durmasını temin maksadıyla yapıldığı belirtilmesine rağmen, tarh zamanaşımı süresinin dolmasına çok az bir süre kala matrah takdiri için mükellef dosyasının takdir komisyonuna sevk edilmesi, zamanaşımı süresi dolduktan sonra takdir komisyonunca matrah takdir edilmesi halinde, zamanaşımı süresinin durduğundan bahsedilemeyeceği gerekçesiyle cezalı tarhiyatın kaldırılması yolunda verilen karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf isteminin Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği anlaşılmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda takdir komisyonuna başvurulmasına bağlanan ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra 23/07/2010 tarih ve 6009 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yeniden düzenlenmek suretiyle yürürlük tarihinden sonraki vergilendirme dönemleri için belirlilik ve öngörülebilirlik arz eden hukuki sonuç zamanaşımının durması olduğundan, takdir komisyonuna sevkle tarh zamanaşımının durduğunun kabulü gerekmektedir. Bu noktada; takdir komisyonu kararlarına istinaden yapılan tarhiyatların zamanaşımına uğrayıp uğramadığının tespiti için takdir komisyonuna sevk tarihi, takdir komisyonu kararının vergi dairesine tevdi tarihi, ihbarnamenin tebliğ tarihi ve takdir komisyonunda geçen süreye takdir komisyonuna sevk tarihi ile takdir komisyonu kararının vergi dairesine tevdi tarihi arasındaki sürenin dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerektiğinden, yalnızca takdire sevk tarihine bakılmak suretiyle takdir komisyonuna sevkin, zamanaşımını durdurmak amacıyla yapıldığının kabulü suretiyle, yukarıda değinilen Yasa maddesinde yer verilen açık düzenlemelerinde ihmal edilmek suretiyle takdir komisyonuna sevk ile zamanaşımının durmayacağı sonucuna varılarak hüküm kurulması hukuka uygun düşmemiştir.
Bu durumda, takdir komisyonuna sevkin zamanaşımını durduğunun kabulü ile olayda, zamanaşımının bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilmesi, zamanaşımının bulunmadığının tespiti halinde, re'sen tarh nedeni hususununda değerlendirilme yapılmak ve re'sen tarh nedeni varsa takdir komisyonu kararının dayanağının incelenmesi suretiyle, takdir edilen matrah yönünden de araştırılma yapılarak karar verilmesi gerektiğinden davayı yazılı gerekçeyle kabul eden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2.... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 18/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.