MAHKEMESİ : İstanbul 4. İş Mahkemesi
TARİHİ : 17/12/2013
NUMARASI : 2013/154-2013/783

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliği ile işe iadesine ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili, davalıya ait otelin zarar ettiğini, doluluk oranının %40"lar seviyesine indiğini, bu sebeple birtakım tasarruf tedbirlerinin uygulamaya konulduğunu, bu kapsamda şirketin işlettiği otelde dört adet kafe 20. kattaki eğlence yeri ve 1. kattaki lokanta ve bunlara bağlı mutfakların kapatılarak diğer mutfaklardan ihtiyaçların karşılanmasına karar verildiğini, bu sebeple oluşan personel fazlalığı sebebiyle bir kısım çalışanların işten çıkarılmak durumunda kalındığını, iş sözleşmesinin feshinin geçerli olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak, bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda, davalı işyerinde Şubat-Ekim 2012 döneminde 16 işçinin işe alındığı, işe yeni alınan personelin görevleri düşünüldüğünde bu görevlerin öncelikle davacıya teklif edilmemesinin son çare ilkesine uygun hareket edilmediğini gösterdiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, kanuni süresi içinde davalı vekili temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Dosya içeriğinden, mahkemece verilen ilk kararın, “Davacının iş sözleşmesinin işverence, İş Kanunu 17. maddesi uyarınca geçerli sebeple feshedildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece fesih sebeplerinin ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Davalı taraf dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde, tanık, keşif ve bilirkişi delillerine başvurmuş ve ayrıca gider avansını da yatırmıştır. Buna rağmen tanık ve bilirkişi deliline dayanılmadığı delillerin toplanması için masraf da yatırılmadığı gerekçesiyle feshin geçerli nedene dayandığının ıspatlanamadığı sonucuna varılması doğru olmamıştır. Tarafların tüm delilleri toplandıktan feshin haklı yada geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığı hususlarında oluşacak kanaate göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulduğu anlaşılmıştır.
Somut olayda, iş sözleşmesinin, “şirketin uzunca bir süredir gerekli karlılığa ulaşamaması nedeniyle birinci kat lokanta ve eğlence yerinin kapanması sonucu eleman fazlalığı oluştuğu, burada çalışanların başka bir birimde değerlendirmesinin de mümkün olmadığı, son çare olarak eleman tasarrufuna gidilmesine karar verildiği,” gerekçesiyle 4857 sayılı Kanun"un 17. maddesince feshedildiği, şirket genel müdürü tarafından bölüm müdürlerine hitaben yazılan 05.12.2011 tarihli yazıda; “şirketin TMSF tarafından tekrar devredildiği, mevcut otel personelinin 200 civarında bulunduğu, rantabl sayının 150 civarında olması gerektiği, yaklaşık 50 çalışan fazlasının bulunduğu, öncelikle çıkmak isteyenlerden başlanarak ve tüm haklar ödenerek fazla personelin iş sözleşmelerinin feshedilmesi gerektiği bazı faaliyetlerin dışarıdan hizmet alımı yoluyla teminine gidilmesi ve burada çalışan personelin mümkünse yeni şirkette istihdamının sağlanması" gerektiği bildirilerek işletmesel karar alındığı, Çalışma Bakanlığı tarafından yapılan denetimlerde, "Genel temizlik ve bakım gibi otelciliğin ana faaliyet konusuna giren bazı iş kollarında taşeron çalıştırılmaması, bu personelin asıl kadroda bulundurulması gerektiği" yönünde talimat verildiği, bu talimat sebebiyle bazı taşeron çalışanlarının işe girişlerinin yapılarak iş sözleşmesi düzenlendiği, fesih tarihi ve buna yakın tarihlerde işe yeni alınan işçilerin bir kısmının Çalışma Bakanlığı talimatı ile taşerondan alınan genel temizlik ve bakım personeli olduğu, diğerlerininde davacı ile aynı işi yapan kişiler olmadıkları anlaşılmıştır. Davacının
çalıştığı birimin kapatıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, işverence feshin son çare olma ilkesine uyulup uyulmadığı noktasındadır. Mahkemece, fesih tarihi ve yakınlarda işe alınan onaltı işçinin çalıştırılacakları işlerin davacıya teklif edilmediği, bu işlerden depo görevlisi, valiz taşıma gibi bazı görevlerin davacıya teklif edilebileceği, Çalışma Bakanlığı talimatına uyum için genel temizlik ve bakım personelinin taşerondan alınması yerine, bu konuda iş sözleşmesi sonlandırılan personele öncelikli olarak teklif götürülebileceği, bu sebeplerle feshin son çare olma ilkesine uyulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davacının çalıştığı birimin kapatılmış olması, fesih tarihi ve yakınlarda işe alınan işçilerin davacı ile aynı işi yapan kişiler olmamaları dikkate alındığında, işletmesel kararın keyfi olarak uygulanmadığı gibi feshin son çare olma ilkesine aykırılıktan da sözedilemeyeceği düşünülmeden, davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.170,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 21.03.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, kararın onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.21.03.2014