Görevi kötüye kullanma değişen suç vasfına göre nitelikli dolandırıcılık - Yargıtay 23. Ceza Dairesi 2015/8456 Esas 2016/8618 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi kötüye kullanma (değişen suç vasfına göre nitelikli dolandırıcılık)
HÜKÜM : 5237 sayılı TCK"nın 158/1-i, 62, 52 ve 53. Maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Hükmolunan ceza miktarlarına nazaran sanık müdafiinin duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede;
Başka bir soruşturma nedeni ile hakkında şüpheli sıfatı ile işlem başlatılan mağdur ..."nun vekilliğini üstlenen sanığın, Baro Disiplin Kurulu tarafından avukatlık görevi yapmaktan yasaklanmış olmasına rağmen, ...E Tipi Kapalı Cezaevinde 25/04/2008 tarihinde mağdur ile yaptığı görüşmede, duruşmada kullanacağını söyleyerek mağduru ikna etmek suretiyle imzalı 3 adet A4 kağıdını ve vekalet ücretinin teminatı niteliğinde olacağını söyleyerek de 15.000 TL bedelli senet aldıktan sonra, hiç bir hukuki yardımda bulunmadığı, sanığın bu surette serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçlarını işlediği kabul olunan somut olayda;
1) Sanık hakkında ... Barosu Disiplin Kurulu tarafından verilen “bir yıl süre ile işten çıkarma cezası verilmesine” ilişkin kararın 28/11/2007 tarihinde kesinleştiği, dolayısıyla sanığın avukatlık görevini yapamayacağı 25/04/2008 tarihinde mağdur ile görüşerek, hileli eylemlerle vekilliğini üstleneceğine inandırarak, vekalet ücreti olarak 15.000 TL bedelli senet ve duruşmada kullanacağını söyleyerek mağdur tarafından imzalanan boş yazılı kağıtları aldığının anlaşılması karşısında, sanığın mağdur ile vekilliğini üstleneceğini söylediği tarih itibari ile serbest meslek sahibi olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla sanığın eylemlerinin 158/1-i bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle öncelikle, sanığın hileli eylemlerle mağdurdan aldığı senet ve imzalı kağıtlar

hakkında her hangi bir icra takibi yapıp yapmadığı veya bu eylemlere ilişkin olarak mağdurdan menfaat temin edip etmediği hususları araştırılarak, suça konu senedin veya imzalı kağıtların icra takibine konu olduğunun tespiti halinde sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK 158/1-d bendinde düzenlenen “kamu kurum ve kuruluşlarını aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık” suçu kapsamında kalacağı, her hangi bir takip yapılmamış ve mağdurdan her hangi bir menfaat elde edilmemiş olduğunun tespiti halinde ise, sanığın eyleminin TCK 157/1 maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçu olduğu gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
2) Kabule göre de, TCK’nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması ve ayrıca TCK"nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanması zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun"un 6723 sayılı Kanun"un 33. maddesi ile değişik 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06/10/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.