Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen davalar eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı-birleşen dosya davalısı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı davasında ... ilindeki fabrikasına yapılacak silolar ve ekipmanların yapımı için davalı şirket ile sözlü görüşme ve toplantılar yapıldığını bu görüşmelerde davalı şirketin sözleşme akdedilmeden peşinat istediğini ve o günün kuru 50.000,00 Euro karşılığı 96.060,00 TL"nin davalı şirketin hesabına ödendiğini, ödeme yapılırken de; dekonta "15.000 tonluk silo peşinatı" şerhi düşüldüğünü, daha sonra davalı şirket ile sözleşmenin esaslı ve yan noktalarında anlaşılamadığını ve silo inşaatı yapım işi için herhangi bir sözleşme akdedilmediğini, taraflar arasında sözleşmenin kurulamamış olması sebebiyle verilenlerin iadesi gerektiğini, davalı şirket ile yapılan görüşmelerden anılan peşinatın ödenmesi hususunda herhangi bir neticeye varılamadığını, bu durum üzerine davalı şirkete 24.01.2011 tarihli ihtarnameyi keşide edilerek ödenen peşinatın iadesinin talep edildiğini, davalı şirketin, ihtarnameye karşılık olarak gönderdiği 28.01.2011 tarihli cevapta; davacı şirketle aralarında bir iş nedeniyle akit yapıldığı, bu iş nedeniyle de peşinat alındığı ve sözleşmenin davacı şirket tarafından feshedildiği gerekçesiyle hapis haklarını kullandıkları, bu nedenle ödenen peşinatın iade edilmeyeceğini beyan ettiklerini, davacı şirket ile davalı şirket arasında 1500 tonluk silo yapımı işi için akdedilmiş herhangi bir sözleşme olmadığını ifade ederek ödenen peşinatın ödeme tarihi olan 24.08.2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini dava etmiştir.
Davalı cevabında iş sahibi ile yapılan görüşmeler sonucu, .... ilindeki davacıya ait tesislere silo ve taşıma ekipmanlarının projelerini çizdiklerini, bunları hazırlamak için, davacı ile birçok sözlü ve elektronik ortam görüşmeleri yaptıklarını, sonuçta projenin fiyatının belirlendiğini, uygulamaya geçmek için davacı tarafından 24.08.2010 tarihinde, peşinat olarak 96.060,00 TL ödeme yapılarak işe başlandığını, bu nedenle sözleşmenin tamamlanmış olduğunu, davacının imâl ettirdiği ve teslim almadığı mallardan dolayı, gerekli tazminat ve zarar ziyanı ödemesi gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, taraflar arasında eser sözleşmesinin kurulduğunu 96.060,00 TL"nin bu sözleşmenin avansı olarak gönderildiğini sözleşmenin feshedildiği tarihte imalâtın tamamlandığını, toplam 730.900,00 TL"lik imalât yapıldığını, bu rakamlara %20 kâr marjı eklendiğinde 904.000,00 TL bedelle uyumlu olduğunu, sözleşmeyi haksız olarak fesheden iş sahibinin yüklenicinin elde etmesi muhtemel kârını ödemesi gerektiğini, işin bedeli KDV hariç 904.000,00 TL olup delil tespiti yapan bilirkişilerin imalâta 70.500,00 + 660.400,00 TL bedel biçtikleri, bu durumda yüklenici kârının 904.000,00 730.900,00 = 173.100,00 TL olup karşılanmayan kâr mahrumiyetinin 173.100,00 TL - 96.060,00 TL = 77.040,00 TL olduğunu ifade ederek şimdilik 10.000,00 TL"nin avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında talebini ıslah ederek 58.110,00 TL"sine çıkarmıştır.
Mahkemece taraflar arasında sözleşmenin kurulmuş olduğu bu sözleşmenin davacı ...Ş. tarafından haksız feshedildiği, davalı ... Ltd."nin gerçekleştirdiği imalâtlardan dolayı 123.354,19 TL kâr kaybı olduğunun hesaplandığını, davacı tarafından verilen 96.060,00 TL peşinatı davalının sebepsiz zenginleşmeye yol açacak şekilde iade etmemesinin hukuk düzenince korunamayacağı, peşinat yönünden davalının hapis hakkını kullanma koşullarının gerçekleşmediği, davalı tarafından mahsuplaşma talep edildiği, aynı sözleşmeden kaynaklanan karşılıklı alacaklarının mahsuplaşma olarak kabul edilmesi gerektiği, mahsuplaşma talebinin davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gerekçesi ile asıl davanın mahsuplaşma nedeniyle reddine, birleşen dava yönünden birleşen dosya davacısı ... Gıda Ltd. Şti"nin sözleşmenin feshinden dolayı uğradığı 58.110,00 TL zarar ve kâr mahrumiyeti alacağının davacı-birleşen dosya davalısı ... ... Gıda San. ve Nak. A.Ş."den tahsiline karar verilmiştir.
Olumlu zarar (pozitiv interesse); sözleşmenin, hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar olarak tanımlanabilir. Olumlu zarar, alacaklının, ifaya olan çıkarının beklentisinin gerçekleşmemesi sebebiyle uğradığı zarar olarak da tanımlanabilir. Başka bir anlatımla alacaklının mal varlığının mevcut durumu ile sözleşmenin tam ve gereği gibi yerine getirilmiş olsaydı ulaşacağı durum arasındaki farktır. Kural olarak, cebe girmesi beklenen paradır. Borçlunun direnimi üzerine alacaklının, borcun ifası ile birlikte isteyebileceği gecikme sebebiyle tazminat ile gecikme cezası, eksik- ayıplı işler zararı (TBK"nın 125/1 mülga 818 sayılı BK"nın 106/2, ilk cümle) ve ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararı (TBK" nın 125/2, ilk 818 sayılı BK"nın 106/ikinci cümle), olumlu zarar kapsamında olup, olumlu zararların istenebilmesi için sözleşmenin saklı tutulması, yani, sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir. Olumlu zarar, kusursuz olan tarafın, sözleşmeden haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarardır. Borçlu, kendisine hiçbir kusurunu yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür (TBK"nın 112 - 818 sayılı BK"nın 96. md.). Bu maddeye
göre borçlu, zararı gidermek istemiyorsa, kusursuzluğunu kanıtlamak zorundadır. Oysa alacaklı, sadece zararını ve miktarını kanıtlamakta ve kusur yönünden de lehine olan yasal karineden yararlanmaktadır. Bu arada her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını, Kanunun geri verme hükmüne göre isteyebilirler. Geri vermenin kapsamının tayinde de kıyasen, nedensiz zenginleşme kuralları uygulanır ( Y.E. Selimoğlu, Eser sözleşmesi, 2. baskı, sh. 339, Adalet Yayınevi). (Emsal Dairemizin Esas 2014/3199 Karar 2015/1875 T. 8.4.2015 Kararı).
Somut olayda dosya kapsamından taraflar arasında yazılı sözleşmenin imzalanmış olmamasına rağmen silo yapımı ve taşıma sistemi kurulması konusunda eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda davacı birleşen dosya davalısı tarafından iş bedeline mahsuben davalı birleşen dosya davacısına 96.060,00 TL ödediği ihtilâfsızdır. Yazılı sözleşme bulunmaması nedeniyle sözleşmenin tüm içeriği belirli değil ise de davalı birleşen dosya davacısı yüklenici şirket yetkilisi.... ve nakliyecilerin imzasını taşıyan 17.12.2010 tarihli tutanaklar ve hükme esas alınan 3. bilirkişi raporuna göre silo ayaklarının Amerikan menşeili olması gerekirken yerli yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı birleşen dosya davacısı yüklenici sözleşmeye aykırılık nedeniyle kusurludur. Yine hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre bu şekilde saptanan sözleşmeye aykırılık eserin reddini gerektirecek nitelikte değildir. Davacı birleşen dosya davalısı iş sahibi de eserin tümüyle reddini gerektirecek boyutta olmayan ayıp nedeniyle sözleşmeyi feshetmekle kusurludur. Her iki tarafın ortak kusuru gerçekleştiğinden fesihte de her iki tarafın haksız olduğunun kabulü gerekir. Böyle bir durumda taraflar olumlu zararlarını değil ancak birbirlerinin mal varlıklarında kazandırdıkları artı değerleri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler. Davalı birleşen dosya davacısı yüklenicinin imalat bedeli ve raporda hesaplanan revize bedel ile ilgili her hangi bir bedel talebi bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece asıl davada davacı iş sahibi sözleşmenin feshi nedeniyle ödediği iş bedelini istemekte haklı olduğundan asıl davanın kabul edilmesi, birleşen davada kâr kaybı talep edilmiş olup fesihte tarafların ortak kusuru olması nedeniyle kâr kaybı istenemeyeceğinden birleşen davanın da reddine karar verilmesi gerekirken hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek asıl davanın reddine birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı-birleşen dosya davalısı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 24.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.