Nitelikli dolandırıcılık değişen vasfıyla hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma - Yargıtay 23. Ceza Dairesi 2016/11996 Esas 2016/8552 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık (değişen vasfıyla hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma)
HÜKÜM : 1-TCK"nın 155/2, 168/1, 62, 63 ve 53 . maddelerinin uygulanması ile 3 ay 10 gün hapis ve 80.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair. (27 KEZ)
2-TCK"nın 155/2, 62, 63 ve 53. maddelerinin uygulanması ile 10 ay hapis ve 500.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair. (141 KEZ)

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıkların iştirak halinde ... iletişim adlı dükkanı işlettikleri ve mağdur müşterilerden ilgili kurumlara ödenmek üzere tahsil ettikleri paraları yatırmayarak uhdelerine geçirdikleri iddia edilen olayda;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanık ... ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine,
Ancak
1)Sanıkların Kurumlarla fatura tahsil etme konusunda bir anlaşması olmadığı halde kurumlar adına tahsilat yapıyor izlenimi uyandırıp müşterilerin güvenini sağlayarak bahsi geçen paraları kurumlara aktarmak yerine uhdesine geçirmeleri şeklinde gerçekleştirdikleri eylemlerinini dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suçun vasıflandırılmasında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması ,
2)Kabule göre de; a)Sanıkların "nitelikli dolandırıcılık" suçundan cezalandırılması için açılan davada "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçundan CMK"nın 226/1. maddesi uyarınca "ek savunma" verilmeksizin mahkumiyet hükmü kurulması,
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi kanun koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde bütün hükümlerde 30 gün olarak tayin edilmesi,
c)5237 sayılı TCK"nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmekle beraber, maddenin (b) fıkrasında yer alan "ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" şeklindeki ibarenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi hususu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun"un 6723 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.