MAHKEMESİ:... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi
TÜRK MİLLETİ ADINA

Bölge Adliye Mahkemesi kararının süresi içinde temyizen incelenmesi davalılardan ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş. vekilince duruşmalı, davacı vekilince de duruşmasız olarak istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 17/03/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmedi. Davalılardan ...vekili Avukat ... duruşmaya katılamayacağına dair mazeret dilekçesi gönderdi. Duruşmaya başlanarak incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildi ve bırakılan gün de düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
K A R A R
A)Davacı İstemi;
Davacı vekili asıl dava dosyasının dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin iş kazasına uğradığını belirterek tüm davalılardan 1,00 TL maddi tazminatın, birleşen dava doyasında ise davalılardan ... ve ... şirketlerinden 10 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili ıslah dilekçesi ile maddi tazminat istemini 892.047,02 TL’ye artırmış ve ek dava niteliğinde 90.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.Davacı vekilinin 24/11/2014 tarihli dilekçesiyle davalı ... Belediyesi yönünden davasını atiye terk ettiği anlaşılmıştır.B)Davalı Cevabı;
Davalı ... inşaat Malzemeleri Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iş kazasının gerçekleşmesinde kusurlu olduğunu, maluliyet oranını kabul etmediklerini, davacının ücrete ilişkin iddialarının reddini talep etmiştir.Davalı ... İnşaat Otm....Yay.San. ve Tic.Ltd Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; kazanın gerçekleşemesinde davalı ... Şirketi ile davacının kusurunun etkili olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... Belediyesi Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararı :
İlk Derece Mahkemesince, Davalı ... hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına, Asıl ve Birleşen davada davalılar ... ve ... Şirketine karşı açılan maddi tazminat davasının kabulü ile 892.047,02 TL maddi tazminatın ve manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 80.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı :
Bölge Adliye Mahkemesince, davacı ve davalı ... şirketi vekilinin istinaf başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, kamu düzeni kapsamında mahkemece hükmedilmesi gereken harcın 66.400,53 TL olduğu, halde yerel mahkeme kararında harcın hatalı olarak gösterildiği dikkate alınarak, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verildiği anlaşılmıştır.
E) Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: 90.000 TL olarak talep edilen manevi tazminatın %95 kusur göz önüne alındığında tamamının kabulünün gerektiğini, maddi tazminat yönünden pasif dönemin asgari ücret üzerinden hesaplandığını, bilinen iskontolu dönemin eksik hesaplandığını, 2018 yılı başına kadar arttırım yapmadan bilirkişinin iskonto uyguladığını, bu nedenle maddi tazminatın yanlış hesaplandığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.
Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle: Ceza Dosyasında davacıya asli kusur verilmişken bu dosyada %5 kusur verilmesinin hatalı olduğunu, ceza dosyasında davacının mahkum olduğunu, aynı kazada vefat eden Raşit Topal’ın mirasçıları tarafından açılan dosyadaki kusur raporunun iş bu dosyada dikkate alınmasının mümkün olmadığını, diğer davalıların kusurundan sorumlu tutulmalarının hatalı olduğunu, ücretin tespitinde sadece tanık anlatımlarının dikkate alınmasının hatalı olduğunu, asgari ücretin 5 katı düzeyinde tespit edilen söz konusu ödemelerin maaş değil kaza nedeniyle yapılan yardım ödemeleri olduğunu, davacının evli ve üç çocuğu olduğuna dair bir tespitin dosya kapsamında yer almadığını, hükmedilen manevi tazminatın fahiş olduğuna işaretle kararın bozulmasını talep etmiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenler ile temyiz kapsam ve nedenlerine göre; davacı vekilinin tüm, davalı ...Ş. vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2- Dava, 16/07/2010 tarihli iş kazasında sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden, Davalı ... Şirketinin ... Hafif Raylı Sisteminin ikmal inşaatının bir kısım inşaat işlerini üstlendiği ve alt yüklenici olarak Avrasya Şirketine şantiyede iş verildiği, davacının davalı ... Şirketi işçisi Ekipbaşı (Formen) olarak çalışırken, kazı şefinden gelen talimat doğrultusunda, şantiyedeki daha önceki çalışmalardan kalan basınçlı hava tankının işletilmeye çalışılması esnasında tankın basınçla patlaması neticesinde davacının iş kazası geçirerek, %39,2 oranında sürkli iş göremezliğe uğradığı, mahkemece aynı kaza ile ilgili başka bir dosyada alınan kusur raporuna itibar edildiği itibar edilen kusur raporuna göre davacıya %5 kusur verilmişken, %95 oranındaki kusurun İzmir Büyükşehir Belediyesi haricindeki davalılar ile davalıların çalışanları arasında pay edildiği, hesap bilirkişiden alınan raporda asgari ücretin 5,39 katı düzeyindeki ücret dikkate alınarak davacının maddi tazminat alacağının hesap edildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, maddi tazminatın hesabına esas alınan ücret noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.Kural olarak iş kazasına maruz kalan sigortalının maddi tazminat miktarı, bilinen gerçek ücretlerine göre yapılan hesaplamayla tespit olunur. Eğer sigortalı kazazede iş kazası sonrasında kaza geçirdiği iş yerinde çalışmasına devam etmemişse bu kez hesaplama kaza tarihinde bilinen son ücretinin asgari ücrete oranlanması suretiyle tespit olunacak ve oranlama yöntemi ile tespit olunan bu ihtimali ücreti dikkate alınarak maddi zararı hesaplanacaktır. Gerçekte bu tür tazminat davalarında zarar hesabında ücret noktasında varsayımlara göre sonuca gidilmesi bir zorunluluktan kaynaklanmakta olup, bilinen bir ücret dönemi var ise artık varsayıma göre hesap yapılması doğru değildir. Zararın hesaplanmasındaki gerçek ücret ise işçinin olay tarihinde almakta olduğu ücreti yanında ikramiye, yemek yardımı, kira yardımı gibi sosyal yardımları da içeren ücrettir. Ayrıca belirtilmesi gereken diğer bir husus da süreklilik arz eden ödemelerin ücrete dahil edilerek hesap yapılması zorunluluğudur.Bu açıklamadan olarak somut olayda davacının olay tarihinde ekipbaşı (formen) olarak çalıştığı, aksi ispat edilemeyen SGK Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 27/01/2011 kayıt inceleme tutanağına göre de davacının olay tarihindeki ücretinin tespit edilmiş olduğu, hesap bilirkişi tarafından bu ücrete Türkiye Maden İşçileri Sendikası tarafından bildirilen üç öğün yemek bedeli ile Yol İş Sendikası tarafından bildirilen sosyal yardım (barınma) ücreti eklenmek suretiyle, davacının olay tarihinde aldığı ücret asgari ücretin 5,39 katı düzeyindeki ücret olarak tespit edilmiş ise de; davacının sendikalı işçi olduğuna dair dosya kapsamında bir belgeye rastlanılmadığı anlaşılmakla, sendika tarafından bildirilen tespitlerin ücretin hesabında dikkate alınmasının mümkün olmadığı açıktır.O halde mahkemece yapılacak iş, davacının olay tarihindeki ücreti noktasında, aksi ispat edilemeyen kayıt inceleme tutanağında tespit edilen ücreti dikkate almak, bu ücret içerisinde yemek ve barınmaya ilişkin ödemelerin olup olmadığını araştırmak; bu ücret ferilerinin olmadığının anlaşılması halinde ise; sendikasız olduğu anlaşılan davacı işçi için sendikadan bildirilen ücretlerin dikkate alınamayacağı gözetilerek, meslek odalarından yemek ve barınma ücretlerini araştırarak ücrete eklemek suretiyle, davacının olay tarihinde alabileceği ücret katını belirlemek, söz konusu ücret katını davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak çerçevesinde hükme esas alınan 24/02/2017 tarihli hesap raporuna uygulamak, bu raporda bilinen devre sonu olarak esas alınan 31/12/2017 tarihini ileri çekmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki değişiklikleri de rapora yansıtmamak suretiyle davacının maddi tazminat alacağını hesaplatarak, davacının maddi tazminat alacağı hakkında bir karar vermekten ibarettir.
Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davalı ...vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK’nun 373/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş."ne iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 02/06/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.