Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemine ilişkin olup; mahkemece verilen yetkisizlik kararı, davacı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.Eldeki dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra, 04/12/2015 tarihinde açılmıştır. Burada öncelikli olarak asliye ticaret mahkemesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığının belirlenmesi gerekir.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir. Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanunu"nun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu"nun 154 ve devamı maddeleri hükmünce ticari dava sayılır. Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu"nun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir. Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu"nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. 6335 sayılı Kanun"un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu"nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu"nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re"sen incelenir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun"un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan ticari davalarda görev kuralına dayanılmamış olması, asliye ticaret mahkemesine görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir. Başka bir anlatımla, yargı çevresinde asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde bir ticari uyuşmazlığın çözümü için asliye hukuk mahkemesine genel mahkeme sıfatıyla dava açılması halinde, mahkemece görevsizlik kararı verilmeksizin işin görülmesi gerekir. Buna karşılık, kanun aksi durumu düzenlememiş olduğundan, asliye hukuk mahkemesi"nin ticari olmayan bir davayı asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla görmüş olması açıkça bozmayı gerektiren bir usule aykırılık halini oluşturmaktadır.1163 sayılı Kooperatifler Kanunu"nun 99. maddesi uyarınca Kooperatifler Kanunu"ndan kaynaklanan hukuk davalarının tarafların sıfatlarına bakılmaksızın ticari dava olduğu kabul edilmişse de, taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklandığından; genel olarak kooperatif ve ortakları arasındaki uyuşmazlıkların ifade edildiği Kooperatifler Kanunu"nun anılan hükmünün somut olayda uygulama yeri olmadığından, eldeki davanın Kooperatifler Kanunu gereği ticari dava olduğu sonucuna ulaşılması mümkün olmadığı gibi eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların asliye ticaret mahkemelerinde görüleceğine ilişkin bir düzenleme de bulunmamaktadır.Bu durumda, eldeki davanın asliye ticaret mahkemesi"nce görülüp karara bağlanabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması ve bu bağlamda tarafların her ikisinin birden tacir olması zorunludur.
Davacı yüklenicinin uyuşmazlık konusu olup yaptığını iddia ettiği kapı ve pencere doğrama imalatları yapım işini ticari işletmesiyle ilgili olarak yaptığında tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık, yapı kooperatifi olan davalının tacir olarak kabulü mümkün değildir. Şöyle ki; 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu"nun 1. maddesinde kooperatifler “Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını iş gücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklar” olarak tarif edilmiştir. Maddede, kooperatifin ortaklık (şirket) olduğu belirtilmiş ise de, bu ortaklığın “ticari nitelikte bir ortaklık” olduğu yönünde bir açıklama ve belirleme yapılmamıştır.
Kooperatifler Kanunu"nun 1. maddesinde gösterilen bu tanımdan açıkça anlaşılacağı üzere kooperatiflerde amaç, diğer ticaret şirketlerinden farklı olarak kazanç elde etmek ve bunu ortakları arasında paylaşmak olmayıp, ortakların ekonomik menfaatlerini, özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını iş gücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak ve gidermektir. Kooperatifler, kâr - zarar amacından ziyade sosyal yönü ağır basan ortaklıklardır. Bu tanım ve amaç 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 171. maddesinde "Devlet, milli ekonominin yararlarını dikkate alarak, öncelikle üretimin artırılmasını ve tüketicinin korunmasını amaçlayan kooperatifçiliğin gelişmesini sağlayacak tedbirleri alır." şeklinde anlamını bulmuştur. Bu tanım ve düzenlemelere göre, yapı kooperatiflerini tacir kabul edip, tacir sıfatının sonuçlarıyla sorumlu tutmak mümkün değildir. Aksi bir kabul, kooperatiflerin ticari kazanç elde etme amacına yönelik hareket etmeleri sonucunu doğurur ki, bu durumun Anayasada dahi kendisine yer verilen kooperatifçiliğin amacına uygun düşmeyeceği açıktır.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu"nun 124/1. maddesinde “Kooperatifler” ticaret şirketleri arasında sayılmış ise de, aynı maddenin 2. bendinde kooperatifler “Şahıs şirketleri” ve “Sermaye şirketleri” arasında gösterilmemiştir. TTK"nın 124. maddesinin 1 ve 2. bentleri ile 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu"nun 1. maddesi birlikte değerlendirildiğinde yapı kooperatiflerinin “ticaret şirketi” olmadığı, sosyal niteliği ağır basan kendine özgü bir ortaklık olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, bu düzenlemelere benzer hükümler, 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu"nda da bulunmasına rağmen (md 18, 136), Yargıtay"ın istikrar kazanan uygulamasında yapı kooperatifleri tacir olarak kabul edilmemiştir. Esasen, yıllardır süregelen Yargıtay uygulamasını (...) ortadan kaldıracak bir yenilik de bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere, davalı yapı kooperatifi olup tacir niteliği taşımadığından, dava konusu da kanunda özel olarak düzenlenen hallere girmediğinden 6102 sayılı TTK"nın 4/1. maddesi hükmünce davayı ticari dava saymak ve asliye ticaret mahkemesini görevli kabul etmek mümkün değildir. Görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olduğu ve kamu düzeniyle ilgili olup ileri sürülmeye dahi mahkemece görev hususu dikkate alınması gerektiği ve mahkemece işin esası incelenmeksizin davanın görev yönünden reddine karar verilip talep halinde ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmesi gerekirken, davanın niteliğinde ve görevli mahkemenin tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun görülmüştür.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 17.10.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- KARŞI OY YAZISI -

6102 sayılı TTK hükümlerine göre: Ticaret şirketleri tacirdir (16. md.). Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır (19. md.). Her tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren onbeş gün içinde, ticari işletmesini ve seçtiği ticaret unvanını, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirir (40. md.). Anonim, limited ve kooperatif şirketler, işletme konusu gösterilmek ve 46 ncı madde hükmü saklı kalmak şartıyla, ticaret unvanlarını serbestçe seçebilirler. Ticaret unvanlarında, “anonim şirket”, “limited şirket” ve “kooperatif” kelimelerinin bulunması şarttır (43. md.). Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir (124. md.). Bu kanuna göre Kooperatif ortaklık kooperatif şirkete eş anlamlı terimdir (1531. md.). 128. maddeye göre taşınmaz mülkiyeti dahi sermaye olarak konulabilir. Ticaret şirketlerinin birleşmelerine, bölünmelerine ve tür değiştirmelerine ilişkin olarak TTK 134 ilâ 194 üncü maddeler uygulanır. Bu maddelerin kapsamına ve özellikle 135. maddede açıklanan kavramlara göre kooperatifler açıkça ticaret şirketi olarak kabul edilip düzenlemeler yapılmıştır.1163 sayılı Kooperatifler Kanunu hükümlerine göre: Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir (1. md.). Kooperatif ve şubeleri ticaret siciline tescil olunur (3. md.). Kooperatif ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır (7. md.). Bu Kanunda aksine açıklama olmayan hususlarda Türk Ticaret Kanunu’ndaki anonim şirketlere ait hükümler uygulanır.
Belirtilen 1. madde 2004 yılında değişmiş olup değişiklik yapan 5146 sayılı Kanun"un gerekçesi de şöyledir: "Kooperatifler Kanunu"nun mevcut l inci maddesinde kooperatifler "teşekkül" olarak tanımlanmıştır. Bilindiği gibi teşekkül, organizasyon anlamına gelmekte olup, literatürde genellikle kamu iktisadî teşebbüsleri için kullanılan bir kavramdır. Bu nedenle kooperatiflerin nitelikleri hukukî bakımdan tartışma konusu olmaktadır. Tasarı ile yapılan düzenlemede "teşekkül" kavramı yerine "ortaklık" kavramı kullanılarak kooperatiflerin gerçek kimliklerini kazanmaları sağlanmıştır." Bu yasa değişikliğinin gerekçesi 1163 sayılı kanun hükümlerine göre dahi kooperatiflerin tacir sayılmasını amaçlayan yasa koyucunun iradesini de ortaya koymaktadır.Bu kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden kooperatiflerin ticaret şirketi ve tacir olduğu açıkça görülmektedir. Bu açık kanun hükümleri karşısında ticaret siciline tescili zorunlu olan, ancak bu şekilde tüzel kişilik kazanabilen ticari defterler tutan, ortaklarının sermaye koyma borcu olan, şirketler ile birlikte düzenleme yapılıp birleşme bölünme ve tür değiştirme şartları düzenlenen kooperatifin ticaret şirketi ve tacir sayılmaması mümkün değildir.
Yürürlükten kalkan 6762 sayılı TTK hükümlerine göre de kooperatifler ticaret şirketi sayılmakta ve kooperatiflere ilişkin hükümler 485 ila 502. maddelerde yer almış iken daha sonra 1969 yılında yürürlüğe giren 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu"nun 100. maddesi ile bu maddeler yürürlükten kaldırılmıştır. Böylece kooperatifler ayrıntılı olarak TTK"nda düzenlenmiş olmaktan çıktığından ayrıca 2004 yılında yapılan değişikliğe kadar 1. maddede yer alan kooperatif tanımında teşekkül ibaresine yer verilmiş olup şirket veya ortaklık ibaresi de yer almadığından kooperatiflerin şirket olup olmadığı tartışması çıkmış ve bazı Yargıtay kararlarında yapı kooperatiflerinin tacir olmadığı kabul edilmiştir. Bu görüş kooperatiflere ilişkin hükümlerin TTK"ndan çıkarılarak kooperatiflerin ayrı kanunla düzenlenmesine ilişkin yasal düzenlemelerin ortaya çıkış şekli ile anlamlı olabilir ise de önceki TTK yürürlükten kaldırılarak yeni yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK hükümleri ile birlikte yeniden değerlendirme yapılmalıdır. Yeni yasada da kooperatifler ayrıca ayrıntılı olarak düzenlenmemiş olmasına rağmen kooperatiflerin ticaret şirketi olduğu açıkça düzenlenmiş ve 124. maddeye ilişkin yasa gerekçesinde de açıkça kooperatifin ticaret şirketi olduğu açıklanarak vurgulanmış olması karşısında yasa koyucunun iradesinin de bu yönde olduğu ve kooperatiflerin ticari şirket ve tacir sayılması gerektiği açıktır.Yapı kooperatiflerinin tacir olup olmadığı halen yürürlükten kalkmış olan 6762 sayılı TTK"nın yürürlüğe girmesinden önce yürürlükte olan daha önceki Ticaret Kanunu döneminde de tartışılmıştır. Bu yasada kooperatifler ticaret şirketleri arasında sayılmasına rağmen üyelerini konut sahibi yapmak amacıyla kurulan yapı kooperatiflerinin tacir sayılıp sayılmayacağı konusunda farklı yargı kararları ortaya çıktığından içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmiştir. Bu konuda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu"nun 07.11.1945 tarih .. Esas, .. Karar sayılı kararı ile "Ticaret Kanunu"nda, mutlak surette tacir addolunacağı ve ticaret şirketleri nevinden olduğu tasrih olunan ve ticaret şirketlerinin bütün mümeyyiz vasıflarını haiz bulunan kooperatif şirketlerini, muameleleri bakımından medeni veya ticari diye ayırt etmeğe kanun hükümleri müsait olmadığından bu şirketleri ortaklarının sıfatı ve muamelelerinin vasfı ne olursa olsun sadece ortaklığın hukuki şekline göre ticari şirketlerden madut olduğuna ve şirket azası arasında çıkan davanın ticaret mahkemelerinde görülmesi gerekli bulunduğuna" karar verilmiştir. Bu karar iki önceki Ticaret Kanunu zamanında verilmiş olsa da şu anda yasada mevcut hükümlere benzer şekilde yer alan bazı kurallar da tartışılarak bu sonuca varıldığından bu karara dayalı olarak dahi yapı kooperatiflerinin ticari şirket ve tacir olduğunun kabulü gerekir.Görev kuralları yönünden önemli olduğundan kooperatifin ticari işletme sahibi olup olmadığı da değerlendirilmelidir. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (11. md.). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir (12. md.). Bu hükümler yukarıda açıklanan hükümlerle birlikte değerlendirildiğinde sermayesi olan ve üyelerinin ekonomik menfaatlerini koruyup bazı ihtiyaçlarını karşılamak maksadıyla kurulan, bu kapsamda diğer kişilerle bina yapımı gibi önemli bir sonucu elde etme amaçlı olarak faaliyette bulunan, sözleşmeler yapan yasal sınırlar çerçevesinde gelir ve giderleri olan ve tacir sayılan kooperatifin bu faaliyetini ticari işletme olarak yürüttüğünün kabulü gerekir.Yapı kooperatifinin tacir olduğunu ve faaliyeti bakımından ticari işletme sahibi olduğunu bu şekilde belirledikten sonra göreve ilişkin düzenlemelere bakmak gerekir.6102 sayılı TTK 4/1 maddesine göre her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; Türk Ticaret Kanunu’nda öngörülen hususlardan doğan davalar ile maddede ayrıca sayılan hususlara ilişkin hukuk davaları ticari dava sayılır. Bir yerde asliye ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin görevi içinde bulunan ve 4 üncü madde hükmünce ticari sayılan davalarla özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılır (6102 sayılı TTK 5/2. md.). Asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır (6102 sayılı TTK 5/3. md.) .Somut olayda taraflar tacir olup açılan dava da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olduğundan açılan davaya bakmaya ticaret mahkemesi görevlidir. Ticaret mahkemesinin görevli olması nedeniyle yetki itirazının incelenerek karar verilmesi mümkün olduğu ve yetkisizlik kararı da usul ve yasaya da uygun olduğundan kararın onanması gerektiği görüşünde olduğum için bozma yönündeki değerli çoğunluk görüşüne karşıyım.