Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/1152 Esas 2021/2623 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1152
Karar No : 2021/2623


TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : ...A.Ş.
VEKİLLERİ: Av. ..., Av. ...

2- (DAVALI) : ...Kurumu
VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2015/2768, K:2019/3564 sayılı kararının, davacı tarafından davanın reddine ilişkin kısmının, davalı idare tarafından ise iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile kabul edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının 7. maddesi ile değişik "Denetim Gerektirmeyen İhlâller" başlıklı 19. maddesinin ve bu maddedeki usul uygulanmak suretiyle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının iptali ile dava konusu işlemler nedeniyle davalı idareye ödenen 252.340,77-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2015/2768, K:2019/3564 sayılı kararıyla;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararıyla kabul edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının 7. maddesi ile değişik "Denetim gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesinin incelenmesi:
5809 sayılı Kanunda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun elektronik haberleşme sektöründe mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleyip denetleyebileceği, aykırılık hâlinde işletmecilere idarî para cezası veya gerekli diğer yaptırımları uygulayabileceğinin belirtildiği; anılan Kanun'un 59. maddesinde ise denetime ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceğinin kurala bağlandığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'te ise, denetim, inceleme ve soruşturma usullerine yer verildiği, denetlenen tarafa istenilen bilgi ve belgelerin verilmesi, denetimin zorlaştırılmaması gibi denetimle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi hâlinde yaptırım uygulanacağı veya yapılan denetim sonucunda faaliyetlerinin ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığının tespiti hâlinde, ilgili mevzuatta öngörülen yaptırım ve tedbirlerin uygulanacağının bildirildiği; ancak, denetimle ilgili yükümlülüklerin ihlâli durumu dışında, denetim gerektirmeyen ihlâllere yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinin anlaşıldığı,
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'da denetimle ilgili hususların Yönetmelikle düzenleneceğinin kurala bağlandığı, buna dayanılarak Kurul tarafından kabul edilen ve Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikte ise, denetimle ilgili yükümlülüklerin ihlâli durumu dışında, denetim gerektirmeyen ihlâllere yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği dikkate alındığında, Yönerge ile getirilen ve ilgili mevzuatın tümü kapsamında denetim gerektirmeden yaptırım uygulanmasına imkân tanıyan düzenlemede üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun 12/03/2015 tarih ve 2015/DK-ETD/130 sayılı kararının incelenmesi:
Her ne kadar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelikte sadece "denetim" faaliyetine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş ise de, bu durumun denetim sürecini işletmeye gerek kalmaksızın, tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilen ihlâller hakkında, başka bir anlatımla, "izleme" faaliyeti kapsamında tespit edilen ihlâller hakkında, Kurum'un idarî yaptırım uygulama yetkisini ortadan kaldırmadığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin "Denetim gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesinin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin Dairelerinin 10/12/2015 tarih ve E:2015/2768 sayılı kararının ise, Kurumun denetim yapmadan idari yaptırım uygulama yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle değil, söz konusu Yönerge'nin dayanağı olan Yönetmelikte denetim gerektirmeyen ihlâllere yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği; daha açık bir ifadeyle, konuya ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği gerekçesiyle verildiği,
Nitekim, Dairelerinin 10/12/2015 tarih ve E:2015/2768 sayılı yürütmeyi durdurma kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla, 18/06/2016 tarih ve 29746 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesine 2. fıkranın eklendiği,
Uyuşmazlığa konu olay incelendiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile, Türk Telekomünikasyon AŞ Referans Al-Sat Yöntemiyle xDSL Toptan Satış Teklifi, Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişim Teklifi ve Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi’nin “Abone Hareketleri” başlıklı ekinin 4.5. maddesine eklenen “Verici İşletmeci, geçiş talebine ilişkin pasif abonelik girişi yapıldıktan sonra 2 gün içerisinde, Abonenin aboneliğinin iptali talebini girerek Alıcı İşletmeciye geçmesine onay verecektir.” düzenlemesi ile işletmeci değişikliği sürecinde verici işletmecinin azami 2 gün içerisinde alıcı işletmecinin geçiş başvurularını cevaplamakla yükümlü olduğunun kurala bağlandığı; DSL İSS değişikliğine ilişkin Kuruma iletilen şikâyetler dikkate alınarak alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 12/03/2015 tarih ve 2015/DK-ETD/130 sayılı dava konusu kararı ile de, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin “Denetim gerektirmeyen ihlaller” başlıklı 19. maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde, davacı şirketin 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında şirketlerine iletilen 322.174 adet işletmeci değişikliği talebinin 14.516 adedini 2 günlük süre içerisinde cevaplandırmayıp zamanaşımına uğratması suretiyle, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile getirilen işletmeci değişikliğine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu nedenle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Tüketici haklarına ilişkin ihlaller” başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan “Tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatta düzenlenen kapsamda işletmeci değişikliğiyle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi” kuralı ve “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi hükümleri çerçevesinde, 08/05/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/256 sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,01 (onbinde bir)’i oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği hususlarının anlaşıldığı,
Bu itibarla, internet servis sağlayıcılığı hizmetine yönelik işletmeci değişikliği geçiş başvurularının ilgili Referans Teklif'te yer alan 2 günlük süre içerisinde sonlandırılmayıp zamanaşımına uğratılmak suretiyle reddedildiği hususuna ilişkin olarak Kuruma iletilen şikâyetler üzerine, Kurum tarafından izleme yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılan incelemeler neticesinde, davacı şirketin 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında şirketlerine iletilen 322.174 adet işletmeci değişikliği talebinden 14.516 adedini 2 günlük süre içerisinde cevaplandırmayıp zamanaşımına uğratması suretiyle, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile getirilen işletmeci değişikliğine ilişkin yükümlülüğünü ihlâl ettiğinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespit edildiği görüldüğünden, davacı şirkete, sübuta eren söz konusu fiili nedeniyle denetim sürecinin işletilmesine gerek görülmeksizin idarî yaptırım uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, davacı şirket tarafından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasının haksız ve dayanaksız olduğunun ileri sürüldüğü,
Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından işletmecilere uygulanan idarî yaptırımların yargısal denetimi yapılırken, 5809 sayılı Kanun’da yer alan kuralların yanında, 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerin de dikkate alınmasının gerektiği,
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağının belirtildiği; bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verildiği,
Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibinin benimsendiği; bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde failin cezalandırılamayacağı; söz konusu prensibin kabahatler bakımından da aynen geçerli olduğu,
Bu noktada, kesintisiz (mütemadi) suç ve kesintisiz fiil ile işlenebilen kabahat kavramlarına değinmek gerektiği,
Kesintisiz suçun, hukuka aykırı durumun birden sona ermeyip zaman içinde devam etmesi ve bu devamlılığın failin iradî bir davranışına bağlı olması hâlinde söz konusu olduğu; kesintisiz suçlarda, kesintinin gerçekleştiği anda suçun işlenmiş sayıldığı ve kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre (lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın) işlem yapıldığı,
Nitekim, 5237 sayılı Kanun'da kesintisiz suç tanımına yer verilmemekle birlikte, "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinin 6. fıkrasında, kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin gerçekleştiği günden itibaren işlemeye başlayacağının kurala bağlandığı,
Öte yandan, 5326 sayılı Kanun'un "İçtima" başlıklı 15. maddesinin 2. fıkrasında da, kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiilin tek sayılacağının belirtildiği,
Aktarılan kurallar çerçevesinde, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller (süregelen ihlâller) nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kurallarına göre (lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın) idarî yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı,
Bu itibarla, davacı şirkete 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında gerçekleştirdiği fiilleri sebebiyle idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında, kesintinin gerçekleştiği 31/03/2014 tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin tekerrüre ilişkin kurallarının uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin 23/12/2013 tarih ve 2013/DK-SDD/672 sayılı Kurul kararının 7. maddesi ile değişik "Denetim gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesinin iptaline, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararının iptali ve bu karar nedeniyle davalı idareye ödenen 252.340,77-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tazmini istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, bireysel işlemlerin dayanağını teşkil eden düzenleyici işlemlerle birlikte dava konusu edilebileceğini öngören 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin 4. fıkrasıyla, aralarında sebep-sonuç ilişkisi bulunan bireysel ve düzenleyici işlemler hakkında çelişkili karar verilmesinin önüne geçildiği, böylece hukuki istikrarın korunmaya çalışıldığı, oysa temyize konu Daire kararında düzenleyici işlemin iptaline hükmedilmesine rağmen, bu işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlem yönünden davanın reddine karar verildiği, bu suretle 2577 sayılı Kanun'un anılan hükmü ile teminat altına alınan hukuki istikrar ilkesinin ihlal edildiği, ayrıca somut uyuşmazlıkta iptali talep edilen düzenleyici işlemin davaya konu bireysel işlemin sebep unsurunu oluşturduğu, dolayısıyla sebep unsuru hukuka aykırı bulunan bireysel işlemin de iptali gerektiği, Danıştay'ın muhtelif kararlarında bireysel işlemin dayanağını teşkil eden düzenleyici işlemin iptali halinde, düzenleyici işlemlerin de iptali gerektiğine hükmedildiği,
Daire kararında kabul edildiğinin aksine 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda davalı idareye denetim gerçekleştirilmeksizin idari yaptırım uygulama yetkisinin tanınmadığı, nitekim 5809 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (s) bendinde mevzuat ihlalinde uygulanacak yaptırımların denetlemeye bağlı olarak verileceğinin öngörüldüğü, ayrıca anılan Kanun'un genel sistematiğinde idari yaptırım ve denetimin bir arada düzenlendiği, yine 5809 sayılı Kanun'un "Denetim" başlıklı 58. maddesi ile "Kurumun yetkisi ve idari yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinde, davalı idarenin denetim yapmaksızın yaptırım uygulayabileceğine cevaz veren bir düzenlemenin bulunmadığı, aynı şekilde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 14. maddesinde, denetim üzerine davalı idarenin idari yaptırım uygulayabileceği hususunun hükme bağlandığı, yargı içtihatları ve öğretide idari yaptırımların mahkeme kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği yetkiye dayanılarak idarece tesis edilen yaptırımlar olarak tanımlandığı, bu nedenlerle idari yaptırımlara ilişkin unsurların ve bu arada idari yaptırım uygulama yetkisinin nasıl kullanılacağı hususunun suç ve cezalarda olduğu gibi kanun ile düzenlenmesi gerektiği, dolayısıyla denetim yapılmaksızın idari yaptırım uygulama yetkisinin varlığından söz edilebilmesi için kanunun açık hükmüne ihtiyaç olduğu, öte yandan telekomünikasyon sektöründe ağır yaptırımların uygulandığı gözetildiğinde, hukuk devleti ilkesi karşısında davalı idarenin denetim uygulamaksızın idari para cezası uygulama yetkisinin varlığından söz edilemeyeceği, tüm bu anlatımlar doğrultusunda davalı idarenin "izleme" faaliyeti kapsamında denetim yapmadan idari yaptırım uygulama yetkisinin bulunduğu sonucuna ulaşılamayacağı, bu haliyle Daire kararının bireysel işleme yönelik kısmının hukuka aykırı olduğu,
Dava konusu bireysel işlem ile davalı idare tarafından idari para cezası uygulanırken Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca arttırıma gidildiği, Elektronik İmza Kanunu dışında anılan Yönetmeliğin dayanaklarını teşkil eden yasal düzenlemelerde tekerrür halinde idari yaptırımda arttırıma gidileceğine dair hükme yer verilmediği, Elektronik İmza Kanunu'nda öngörülen tekerrür düzenlemesinin de somut olaya uygulanamayacağı, yine idari yaptırımlar bakımından genel kanun niteliğinde olan Kabahatler Kanunu'nda da tekerrür düzenlemesinin bulunmadığı, dolayısıyla kanunilik ilkesi uyarınca davalı idarenin tekerrür uygulayarak idari para cezasında arttırıma gitmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan dava konusu işlemle şirketlerine 01/01/2013 ile 31/03/2014 tarihleri arasında işletmeci değişikliği taleplerini 2 gün içinde cevaplandırmayarak bir kısım talepleri zamanaşımına uğrattıkları gerekçesiyle idari yaptırım uygulandığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca da arttırıma gidildiği, Daire kararında hatalı bir şekilde anılan tarihler arasındaki fiillerin kesintisiz suç kapmasında olduğu vurgulanarak, idari yaptırımı gerektiren fiilin işlendiği tarihin kesintinin gerçekleştiği 31/03/2014 tarihi olarak kabul edildiği, somut uyuşmazlıktaki fiillerin niteliği göz önünde bulundurulduğunda, kesintisiz suçtan değil, zincirleme suçtan bahsedilebileceği, bu çerçevede idari yaptırımı gerektiren fiilin işlendiği tarihin 31/03/2014 olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla da fiilin işlendiği tarihten sonra yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne dayanılarak tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca anılan Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce tesis edilen idari yaptırım kararının geçmişe uygulama yasağı gereğince tekerrüre esas alınamayacağı, yine tekerrüre esas alınan idari yaptırım kararının tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 30. maddesinde aynı takvim yılı içinde işlenen aynı nitelikteki ihlalin tekerrüre esas alınabileceği öngörüldüğünden ve önceki idari yaptırım kararına konu fiiller Eylül-Ekim 2011 tarihlerinde işlendiğinden, anılan idari yaptırım kararının tekerrür uygulamasında gözetilemeyeceği belirtilerek, Daire kararının davanın reddi yolundaki kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin Kurum tarafından yapılacak denetim çalışmalarına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla yayımlandığı, yürütülen denetimlerde denetimin konusu ve kapsamı çerçevesinde işletmecilerin yürürlükte bulunan mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerine uygun hareket edip etmediğinin incelendiği, bu bağlamda mevzuat ihlalinin denetim sonucunda ortaya çıkarılabileceği gibi, Kurumun diğer görevlerini yerine getirirken de tespit edilebileceği, ancak temyize konu Daire kararı esas alındığında sabit bir mevzuat ihlali halinde dahi inceleme ve soruşturma yapılmasının gerekeceği, Kurumlarının 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'ne dayanarak idari yaptırım uyguladığı, dolayısıyla Daire kararının aksine dava konusu Yönerge ile kurumlarına idari yaptırım uygulama yetkisi verildiğinden söz edilemeyeceği, öte yandan Kurumlarına idari yaptırım uygulama yetkisi veren mevzuatta bu yetkinin denetim şartına bağlı tutulmadığı, aksi yöndeki kabulün kanunla verilen idari yaptırım uygulama yetkisinin kısıtlanması sonucunu doğuracağı,
5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde tüm mevzuat ihlallerine yönelik uygulanacak idari yaptırımlar ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler getirildiği, anılan Yönetmeliğin 10. maddesinde faaliyetlerin ilgili mevzuata uygun olup olmadığının tespiti için denetim yapılabileceğinin öngörüldüğü, bu hükümden hareket edildiğinde, mevzuat aykırılığı sabit olan durumların denetimin konusunu oluşturmasının beklenemeyeceği, dolayısıyla Daire kararında iptaline hükmedilen Yönerge hükmü yönünden, Kurumlarına hiç tanınmayan bir yetkinin yetki aşımı suretiyle kullandırılması veya alt normun üst norma aykırı olması gibi bir durumundan bahsedilemeyeceği, öte yandan, dava konusu Yönerge'nin kurum iç işleyişine ilişkin olduğu, Dairece iptaline karar verilen hükmün herhangi bir hak kaybına sebebiyet vermediği gibi, denetim gerektirmeyen açık mevzuat ihlalinin tespiti halinde ilgili birimlerin süreci nasıl yöneteceğine dair düzenleme getirdiği belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, temyize konu daire kararının iptale yönelik kısmında davalı idarenin idari yaptırım uygulama yetkisine sahip olmadığı gerekçesine dayanılmadığı, dava konusu Yönerge hükmünün üst normlara aykırı olarak idari yaptırım uygulama usulü getirdiğinden bahisle iptal edildiği, davalı idarenin inceleme, soruşturma ve denetim yapmaksızın idari yaptırım uygulama yetkisinin bulunmadığı belirtilerek, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, düzenleyici işleme yönelik verilen iptal kararının denetim yapmadan idari yaptırım uygulama yetkisinin bulunmadığı gerekçesine dayanmadığı, bu bağlamda düzenleyici işlemin iptaline karar verilmesinin tek başına davaya konu bireysel işlemi hukuka aykırı hale getirmediği, nitekim Daire kararında vurgulandığı üzere Kurumlarının "izleme" faaliyeti kapsamında tespit ettiği mevzuat aykırılıkları için yaptırım uygulayabileceği, iptali istenen idari yaptırım kararına konu teşkil eden fiillerin mütemadi fiil niteliğinde olduğu, bu çerçevede Daire kararında tekerrür ile ilgili yapılan değerlendirmenin isabetli olduğu belirtilerek, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Tarafların karşılıklı temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.


TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen davanın reddine, kısmen iptale ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2015/2768, K:2019/3564 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 24/11/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY

X- Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile kabul edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin 1. maddesinde, bu Yönerge'nin amacının; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yapılacak denetim çalışmalarında Sektörel Denetim Başkanlığı'nın, ilgili biriminin ve denetçinin çalışmalarına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu belirtildikten sonra, konu ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler yapılmış, iptali istenen 19. maddesinde ise, denetim gerektirmeyen ihlallerin tespiti durumunda izlenecek usule yönelik düzenlemeler öngörülmüştür.
Amacı, kapsamı ve düzenleme alanına yukarıda yer verilen dava konusu Yönerge'nin hukuka uygun olup olmadığının, idarenin düzenleme yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığın çözümü için, genel olarak, idarenin düzenleme yetkisinin kapsamı ve bu bağlamda idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisi üzerinde durulmalıdır. Anayasa'nın 124. maddesinin dava konusu Yönerge'nin yürürlüğe girdiği tarihteki halinde yer alan, "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükmü, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bugün için bir duraksama bulunmamaktadır. Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini yasalar çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanması gereklidir. Yasanın öngördüğü düzenleme yetkisinin yine yasada belirtildiği gibi kullanılması, yasa hükmü bir konunun yönetmelikle düzenlenmesini öngörüyorsa düzenlemenin yönetmelikle yapılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Denetim" başlıklı 59. maddesinin son fıkrasında, maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından çıkartılacak yönetmelikle düzenleneceği kabul edilmiştir.
5809 sayılı Kanun'un anılan hükmüne dayanılarak hazırlanan ve 14/12/2011 tarih ve 28142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik" yürürlüğe konulmuştur.
Diğer yandan, 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanunla, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin; işbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı belirtilmiştir.
Değinilen Kanun hükümlerinin birlikte incelenip değerlendirilmesinden; davalı idarenin, 5809 sayılı Kanun uyarınca elektronik haberleşme sektöründeki denetim yetkisinin kullanımına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenlemesi gerekmektedir. Kaldı ki, dava konusu Yönerge'nin dayanağı olan ve bu konuyu düzenleyen bir yönetmelik bulunmakta olup, davalı idarenin, anılan Yönetmelik'te değişiklik yapmak veya yeni bir madde eklemek suretiyle düzenleme yapma yoluna gitmemesinin de hukuken kabul edilebilir bir nedeni bulunmamaktadır.
Bu durumda; amacı, kapsamı ve düzenleme alanı göz önünde bulundurulduğunda davalı idarenin bu konudaki düzenleme yetkisini yönetmelikle yapması ve bu yönetmeliği de Resmi Gazete'de yayımlaması gerekirken, yönerge şeklinde düzenleme yapmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Daire kararının dava konusu Yönerge'nin 19. maddesinin iptali yolundaki kısmının yukarıda yer verilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.


KARŞI OY
XX- Dava dosyasının incelenmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile, Türk Telekomünikasyon AŞ Referans Al-Sat Yöntemiyle xDSL Toptan Satış Teklifi, Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişim Teklifi ve Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi’nin “Abone Hareketleri” başlıklı ekinin 4.5. maddesine eklenen “Verici İşletmeci, geçiş talebine ilişkin pasif abonelik girişi yapıldıktan sonra 2 gün içerisinde, Abonenin aboneliğinin iptali talebini girerek Alıcı İşletmeciye geçmesine onay verecektir.” düzenlemesi ile işletmeci değişikliği sürecinde verici işletmecinin azami 2 gün içerisinde alıcı işletmecinin geçiş başvurularını cevaplamakla yükümlü olduğunun kurala bağlandığı; DSL İSS değişikliğine ilişkin davalı idareye iletilen şikâyetler dikkate alınarak alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı dava konusu kararı ile de, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin “Denetim gerektirmeyen ihlaller” başlıklı 19. maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde, 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında iletilen 322.174 adet işletmeci değişikliği talebinin 14.516 adedini 2 günlük süre içerisinde cevaplandırmayıp zamanaşımına uğrattığı gerekçesiyle, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile getirilen işletmeci değişikliğine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle, davacı şirket hakkında idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği; bakılmakta olan davanın idari para cezası verilmesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağını teşkil eden Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin 19. maddesinin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Daire kararında, davalı idarenin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 60. maddesinin 1. fıkrası uyarınca elektronik haberleşme sektöründe "denetleme" görevinin yanında, "izleme" görevinin de bulunduğu, bu çerçevede 5809 sayı Kanun ile davalı idareye verilen idarî yaptırım uygulama yetkisinin, sadece denetim değil, "izleme" faaliyeti kapsamında tespit edilen ihlâlleri de kapsadığı gerekçesiyle, bireysel işlem yönünden davanın reddine hükmedilmiş ise de; anılan bireysel işlemin dayanağını teşkil eden düzenlemenin hukuka aykırı bulunup iptal edilmiş olması karşısında, bu işleme dayanılarak tesis edilen uygulama işleminin de iptali ve işlemler nedeniyle davacı tarafından davalı idareye ödenen tutarın yasal faiziyle iadesine karar verilmesi gerektiği açıktır.
Açıklanan nedenlerle, Daire kararının davanın reddi yolundaki kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.


KARŞI OY

XXX- Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile kabul edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının 7. maddesi ile değişik "Denetim Gerektirmeyen İhlâller" başlıklı 19. maddesinin ve bu maddedeki usul uygulanmak suretiyle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Kurul kararının iptali ile dava konusu işlemler nedeniyle davalı idareye ödenen 252.340,77-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Temyize konu Daire kararının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin "Denetim gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesinin iptaline ilişkin kısmına yönelik davalı idarenin temyiz isteminin incelenmesi:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "Bu Kanun ve bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere aykırı olarak, elektronik haberleşme sektöründe ortaya çıkan rekabet ihlallerini denetlemek, yaptırım uygulamak, mevzuatın öngördüğü hâllerde elektronik haberleşme sektöründe rekabet ihlallerine ilişkin konularda Rekabet Kurumundan görüş almak"; (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık hâlinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Denetim" başlıklı 59. maddesinin 1. fıkrasında, "(1) Kurum re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hâllerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabilir ve/veya yaptırabilir. Mülki amirler, kolluk kuvvetleri ve diğer kamu kurumlarının amir ve memurları inceleme veya denetimle görevlendirilenlere her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler. İnceleme veya denetimle görevlendirilenler, inceleme veya denetime giderken yanlarında denetimin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi hâlinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.", 2. fıkrasında, "Denetimle görevlendirilenler, denetime tabi olanlar veya tesisleri nezdinde, defterler de dâhil olmak üzere her türlü evrak ve emtianın, elektronik ortamdaki bilgilerin, elektronik haberleşme alt yapısının, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarının incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkilidir. Denetime tabi tutulanlar, denetimle görevli kişilere her türlü kolaylığı göstermek, yukarıda sayılan hususlarla ilgili taleplerini belirlenen süre içinde yerine getirmek, cihaz, sistem, yazılım ve donanımları denetlemeye açık tutmak, denetim için gerekli alt yapıyı temin etmek ve çalışır vaziyette tutmak için gerekli önlemleri almak zorundadır. Aykırı davranışta bulunanlara bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine göre cezai işlem uygulanır.", 6. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından yönetmelikle belirlenir." kurallarına yer verilmiş; "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır."; 15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralı yer almıştır.
14/12/2011 tarihli ve 28142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, "Daire Başkanlığı: Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığını"; (ç) bendinde, "İlgili birim: Kurum bünyesinde faaliyet gösteren birimleri" ifade edeceği belirtilmiş; "Denetim" başlıklı 10. maddesinde, "Kurum, re'sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyet üzerine denetime tabi faaliyetlerin ilgili mevzuata uygun olup olmadığının tespiti için denetim yapabilir."; "İnceleme" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Kurul Başkanı, re’sen, ihbar veya şikâyet üzerine inceleme yapılmasına karar verebilir. Denetçi Kurul Başkanı tarafından görevlendirilir. (2) Yapılan inceleme neticesinde, denetlenen tarafın faaliyetlerinde ilgili mevzuat hükümlerine herhangi bir aykırılık bulunmadığının değerlendirilmesi hâlinde, denetçi inceleme raporunu hazırlar ve Daire Başkanlığına iletir. Daire Başkanlığı inceleme raporunu Kurul Başkanlığına arz eder. (3) Denetlenen tarafın faaliyetlerinin ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğunun değerlendirilmesi hâlinde, denetçi tarafından hazırlanan inceleme sorgusu Daire Başkanlığınca yazılı savunmasını almak üzere denetlenen tarafa gönderilir. Denetlenen taraf, inceleme sorgusuna ilişkin yazılı savunmasını otuz gün içinde verir. Süresi içinde gönderilmeyen yazılı savunma dikkate alınmaz. Denetlenen tarafın varsa yazılı savunmasının alınmasını müteakip, denetçi inceleme raporunu hazırlar ve Kurul’a sunulmak üzere Daire Başkanlığına iletir. (4) Daire Başkanlığı inceleme sonucu ile ilgili olarak denetlenen tarafa bilgi verir."; "Soruşturma" başlıklı 12. maddesinde, "(1) Kurul, re’sen, inceleme raporu neticesinde, ihbar veya şikâyet üzerine soruşturma açılmasına karar verebilir. (2) Soruşturma süresi denetimin özelliği göz önünde bulundurularak Kurul tarafından belirlenir ve belirlenen bu süre Kurul kararı ile uzatılabilir. (3) Yapılan soruşturma neticesinde, denetlenen tarafın faaliyetlerinde ilgili mevzuat hükümlerine herhangi bir aykırılık bulunmadığının değerlendirilmesi hâlinde, denetçi soruşturma raporunu hazırlar ve Kurul’a sunulmak üzere Daire Başkanlığına iletir. (4) Yapılan soruşturma neticesinde denetlenen tarafın faaliyetlerinin ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olduğunun değerlendirilmesi hâlinde, denetçi tarafından hazırlanan soruşturma sorgusu Daire Başkanlığınca yazılı savunmasını almak üzere denetlenen tarafa gönderilir. Denetlenen taraf, soruşturma sorgusuna ilişkin yazılı savunmasını otuz gün içinde verir. Süresi içinde gönderilmeyen yazılı savunma dikkate alınmaz. Denetlenen tarafın varsa yazılı savunmasının alınmasını müteakip, denetçi soruşturma raporunu hazırlar ve Kurul’a sunulmak üzere Daire Başkanlığına iletir. (5) Daire Başkanlığı soruşturma ile ilgili Kurul kararı hakkında denetlenen tarafa bilgi verir."; "İdari yaptırım ve tedbirlerin uygulanması" başlıklı 14. maddesinde, "Denetlenen tarafın bu Yönetmelik kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya yapılan denetim sonucunda faaliyetlerinin ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığının tespit edilmesi hâlinde, ilgili mevzuatta öngörülen yaptırım ve tedbirler uygulanır."; "Yönerge" başlıklı 16. maddesinde ise, "Bu Yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak Yönerge ile belirlenir." düzenlemeleri yer almıştır.
02/11/2011 tarih ve 2011/DK-16/579 sayılı Kurul kararı ile kabul edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin 1. maddesinde, "Bu Yönergenin amacı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yapılacak denetim çalışmalarında Sektörel Denetim Dairesi Başkanlığının, ilgili birimin ve denetçinin çalışmalarına ilişkin usul ve esasları belirlemektir."; "Denetim Çeşitleri" başlıklı İkinci Bölümünün "Planlı denetim" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, "İlgili birim, kendi görev alanı kapsamında yer alan ve bu Yönergenin 6'ncı maddesinde düzenlenen denetimlerin dışında kalan konularla ilgili olarak hazırlayacağı “Yıllık Denetim Planı Teklifi”ni her yılın Ekim ayı sonuna kadar bu Yönergenin Ek-1’inde yer alan formata uygun olarak Daire Başkanlığına bildirir.", 5. fıkrasında, "Planlı denetimler inceleme yöntemi ile yürütülür."; "Denetim gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesinde ise, "(1) İlgili birim, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Teşkilat Yönetmeliği gereğince görev alanı kapsamındaki işlerin ilgili mevzuata uygunluğunu değerlendirir. (2) İlgili birim tereddüde yer vermeyecek şekilde ilgili mevzuata aykırılığı tespit etmesi ve ihlalin niteliğinin denetim sürecini gerektirmediği kanaatine varması hâlinde; ilgili her türlü bilgi ve belgeyi ve EK-8’de yer alan formu ekleyerek değerlendirilmek üzere Daire Başkanlığına iletir. (3) Daire Başkanlığı tarafından ihlalin niteliğinin denetim sürecini gerektirdiği değerlendirmesinde bulunulması hâlinde konuya ilişkin ilgili birimin görüşlerini de içeren denetim görev onayı hazırlanır. (4) Daire Başkanlığı tarafından ihlal konusunun denetim gerektirmediğinin değerlendirilmesi hâlinde ise, ilgili birim tarafından ihlal konusuna ilişkin olarak gerçek veya tüzel kişiden yazılı açıklamasını otuz güne kadar belirlenebilecek süre içerisinde gönderilmesi istenir. Süresinde gönderilmeyen açıklama dikkate alınmaz. İlgili birim, varsa yazılı açıklamanın alınmasını müteakip ilgili mevzuat çerçevesinde işlem tesis eder. (5) Bu madde kapsamında Kurul Kararı alınması durumunda Kurul İşleri ve Kararlar Dairesi Başkanlığı ilgili Kurul Kararı hakkında Daire Başkanlığını da bilgilendirir." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; davalı idarenin elektronik haberleşme sektöründe izleme, denetleme ve idari yaptırım uygulama yetkisine sahip olduğu, denetim görev ve yetkisini yerine getirmesine ilişkin usul ve esasların kanunun verdiği yetkiye istinaden 14/12/2011 tarihli ve 28142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik ile düzenlendiği, denetim faaliyetlerinin davalı idare bünyesindeki birimlerce koordineli bir şekilde yürütülmesi ve yeknesak bir iç işleyişin temini amacıyla anılan Yönetmeliğin verdiği yetkiye dayanılarak da, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin yürürlüğe konulduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idareye elektronik haberleşme sektöründe 5809 sayılı Kanun ile tanınan denetim görev ve yetkisinin, davalı idarenin bünyesindeki birimlerce koordineli yürütülmesi ve bu konudaki iç işleyişin sağlıklı bir şekilde temin edilmesi amacıyla çıkartıldığı anlaşılan dava konusu Yönerge'nin, Sektörel Denetim Daire Başkanlığı dışındaki birimlerinin kendi görev alanlarına ilişkin iş ve işlemleri yürütürken ihlallerle karşılaşması durumunda izlenecek prosedürü düzenleyen 19. maddesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Daire kararının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı yönünden davanın reddi yolundaki kısmına karşı davacının temyiz isteminin incelenmesi:
15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tekerrür" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılan ve 15/02/2014 tarihinden önceki idari yaptırımlar hakkında uygulanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin "Tekerrür" başlıklı 30. maddesinde ise, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlalin tekrarı halinde tekrar edilen ihlal için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3 ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." hükmü yer almaktaydı.
Dava dosyasının incelenmesinden; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararı ile, Türk Telekomünikasyon AŞ Referans Al-Sat Yöntemiyle xDSL Toptan Satış Teklifi, Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişim Teklifi ve Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi’nin “Abone Hareketleri” başlıklı ekinin 4.5. maddesine eklenen “Verici İşletmeci, geçiş talebine ilişkin pasif abonelik girişi yapıldıktan sonra 2 gün içerisinde, Abonenin aboneliğinin iptali talebini girerek Alıcı İşletmeciye geçmesine onay verecektir.” düzenlemesi ile işletmeci değişikliği sürecinde verici işletmecinin azami 2 gün içerisinde alıcı işletmecinin geçiş başvurularını cevaplamakla yükümlü olduğunun kurala bağlandığı; DSL İSS değişikliğine ilişkin Kurum'a iletilen şikâyetler dikkate alınarak alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı dava konusu kararı ile de, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönergenin “Denetim gerektirmeyen ihlaller” başlıklı 19. maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde, davacı şirketin 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında şirketlerine iletilen 322.174 adet işletmeci değişikliği talebinin 14.516 adedini 2 günlük süre içerisinde cevaplandırmayıp zamanaşımına uğratması suretiyle, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile getirilen işletmeci değişikliğine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu nedenle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Tüketici haklarına ilişkin ihlaller” başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan “Tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatta düzenlenen kapsamda işletmeci değişikliğiyle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi” kuralı ve “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi hükümleri çerçevesinde, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,01 (onbinde bir)’i oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, Eylül ve Ekim 2011 tarihlerinde aynı eylemi işlediği gerekçesiyle davacı şirket hakkında ...tarih ve ...sayılı Kurul kararıyla tesis edilen idari para cezası esas alınmak suretiyle tekerrür hükümleri uygulanmış ve idari para cezasında arttırıma gidilmiştir.
İlgililerin aleyhine sonuç doğuran idari işlemlerin geriye yürümeyeceği ve düzenleyici tasarrufların düzenledikleri konularda o konuya ilişkin kurallarının yayınlandıkları tarihten itibaren uygulanacağı açık olup, idari işlemlerin geriye yürümemesi hukuk devletinin de gereğidir. Ayrıca cezai idari işlemler uygulanırken ceza hukukunun genel prensiplerinin de gözönüne alınması gerekir. Türk Ceza Kanunu'nun "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde "suçun işlendiği zamanın "esas alınması gerektiği belirtilmekte olup, bu kural ceza hukukunun genel bir ilkesidir.
Bu itibarla, davacı şirkete verilen idari para cezasının takdirinde ağırlaştıcı bir neden olarak dikkate alınan eylem ve buna ilişkin Kurulu kararı, dava konusu işlemin dayanağını teşkil eden Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin yürürlüğe girdiği 15/02/2014 tarihinden önce ortaya çıkan eylem ve kararlar olduğundan ve bu tarihten önce yürürlükte bulunan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 30. maddesinde, "aynı takvim yılı içinde işlenen aynı nitelikteki ihlallerin" tekerrüre esas alınabileceği öngörüldüğünden, anılan eylem ve Kurul kararının "tekerrür" değerlendirmesinde dikkate alınması hukuken mümkün değildir.
Bu durumda; ...tarih ve ...sayılı karara konu ihlalin, tekerrüre esas alınmasına imkan bulunmadığından, davacı şirkete Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin tekerrür hükmü dikkate alınması suretiyle idari para cezası verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı ve davalı idarenin temyiz istemlerinin kabulü ile Daire kararının iptal ve davanın reddi yolundaki kısımlarının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.


KARŞI OY

XXXX- 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nda aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile, Türk Telekomünikasyon AŞ Referans Al-Sat Yöntemiyle xDSL Toptan Satış Teklifi, Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişim Teklifi ve Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi’nin “Abone Hareketleri” başlıklı ekinin 4.5. maddesine eklenen “Verici İşletmeci, geçiş talebine ilişkin pasif abonelik girişi yapıldıktan sonra 2 gün içerisinde, Abonenin aboneliğinin iptali talebini girerek Alıcı İşletmeciye geçmesine onay verecektir.” düzenlemesi ile işletmeci değişikliği sürecinde verici işletmecinin azami 2 gün içerisinde alıcı işletmecinin geçiş başvurularını cevaplamakla yükümlü olduğunun kurala bağlandığı; DSL İSS değişikliğine ilişkin Kurum'a iletilen şikâyetler dikkate alınarak alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı dava konusu kararı ile de, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönergenin “Denetim gerektirmeyen ihlaller” başlıklı 19. maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde, davacı şirketin 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında şirketlerine iletilen 322.174 adet işletmeci değişikliği talebinin 14.516 adedini 2 günlük süre içerisinde cevaplandırmayıp zamanaşımına uğratması suretiyle, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile getirilen işletmeci değişikliğine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu nedenle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin “Tüketici haklarına ilişkin ihlaller” başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (3) numaralı alt bendinde yer alan “Tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatta düzenlenen kapsamda işletmeci değişikliğiyle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmemesi” kuralı ve “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi hükümleri çerçevesinde, ...tarih ve ...sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, aynı Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,01 (onbinde bir)’i oranında idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Görüldüğü üzere, davacı şirkete 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında iletilen 322.174 adet işletmeci değişikliği talebinin 14.516 adedini 2 günlük süre içerisinde cevaplandırmayıp zamanaşımına uğrattığı gerekçesiyle, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca idari yaptırım uygulanmıştır.
Her ne kadar Dairece, kesintisiz fiil ile işlenen ihlâller (süregelen ihlâller) nedeniyle uygulanacak idarî yaptırımlarda, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat kurallarına göre (lehe veya aleyhe olduğuna bakılmaksızın) idarî yaptırım uygulanması gerektiği, bu itibarla, davacı şirkete 01/01/2013-31/03/2014 tarihleri arasında gerçekleştirdiği fiilleri sebebiyle idarî para cezası uygulanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında, kesintinin meydana geldiği 31/03/2014 tarihinde yürürlükte bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin tatbik edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu idari yaptırım kararı yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de; dosya kapsamından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin yürürlüğe girdiği 15/02/2014 tarihinden sonra davacının kendisine iletilen işletmeci değişikliği taleplerini cevaplandırmayıp zamanaşımına uğratıp uğratmadığı anlaşılamadığından, bu hususun ara kararla sorularak alınacak cevaba göre bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile, Daire kararının davanın reddi yolundaki kısmının eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.