Danıştay 13. Daire 2020/2851 Esas 2021/3990 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2020/2851
Karar No:2021/3990
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- …
2- ….
VEKİLİLERİ : Av. …..
Av. …..

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Kurumu

VEKİLİ : Av. ….
2- …. Birliği
VEKİLLERİ : Av. ….
Av. ….

İSTEMİN KONUSU : …. Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nin …. tarih ve E:…., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: "imgur.com" adlı internet sitesinin kullanıcıları olan davacılar tarafından, anılan siteye erişimin engellenmesine ilişkin …. tarih ve E…..sayılı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu işlemi ile …. Birliği işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından başlatılan incelemeler neticesinde, bazı internet siteleri üzerinden mevzuata aykırı şekilde ilaç satışı ve/veya tanıtımı yapıldığının tespit edilmesi üzerine …. tarih ve E…. sayılı işlem ile imgur.com adlı internet sitesinin de aralarında bulunduğu 67 adet internet sitesine erişimin engellenmesine karar verildiği, bu kararın uygulanmak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği'ne gönderildiği, imgur.com adlı internet sitesine erişimin engellenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; mevzuat uyarınca, ilaçların, sadece eczane ve eczane ticarethanelerinde satılabileceği, internet veya başkaca herhangi bir elektronik ortamda ilaç satışının yapılamayacağı, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun ilaçların satışı ve tanıtımıyla ilgili faaliyetleri denetlemek ve gerektiğinde yaptırım uygulamakla görevli ve yetkili olduğu, bu anlamda ilaç tanıtım veya satışlarının internet üzerinden yapılması hâlinde, anılan idarece derhâl erişimin engellenmesine karar verilebileceği, bu kararın, uygulanmak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği'ne gönderileceği; dosya kapsamında imgur.com adlı internet sitesinin sadece ilaç satışı veya tanıtımına özgü olarak faaliyette bulunduğuna dair bir bilginin yer almadığı, ancak "Cytotec" adlı ilaca ilişkin bir içerikte, "Dünya'da 50'den fazla ülkede uygulanan FDA onaylı CYTOTEC ile sorunsuz kesin çözüm! Cytotec ile sağlıklı, rahat kürtaj olmadan 9 saatte düşük yapacaksınız! Cerrahi Müdahale Yok. Kürtaj Masasına Yatmak Yok. Kürtaj Psikolojisi Yok. Kolay Rahat Evde Uygulanabilir. Anestezi Yok. Daha Az Ağrılı Sancı. Enfeksiyon Riski Yok. Ekonomik. Daha Az Riskli. Mahremiyet Ve Gizlilik. İSTER KAPIDA İSTER KARGO ŞUBESİNDE ÖDEME YAPABİLİRSİNİZ! Kapıda ödemeli kargo ile Türkiye'nin her yerine 2 günde teslim edilir. Siparişleriniz aynı gün kargoya verilir. Cytotec miroprostol Türkiyede eczanelerde bulunmamaktadır. Düşük hapının anneye herhangi bir yan etkisi veya zararı yoktur." ifadelerine yer verildiği; Mahkemelerinin 18/04/2018 ve 25/05/2018 tarihli ara kararları ile davalı idarelerden, yalnızca anılan içeriğin siteden çıkarılması yönünde bir tedbir yerine, sitenin tamamına erişim engeli getirilmesinin sebebinin açıklanmasının istenildiği; Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından verilen 13/06/2018 tarihli cevapta, "Birliğin maddi içeriği değerlendirme yetkisinin bulunmadığı, erişimin engellenmesine ilişkin işlemlerin Birlik üyesi erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirildiği, içeriğin yayından çıkartılmasının ise, içerik ve/veya yer sağlayıcılar tarafından sunucularda barındırılan içeriğin çıkarılması işlemi olduğu, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nca içeriğin yayından çıkartılmasına karar verilip gönderilmiş olsaydı dâhi, bu yöndeki kararın Birlik'çe yerine getirilmesinin mümkün olmadığı"; Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından verilen 19/06/2018 tarihli cevapta ise, "söz konusu internet sitesinin http yerine https (güvenli hiper metin protokolü) protokolü kullanması nedeniyle, internet sitesindeki anılan içeriğe teknik olarak URL adresinden erişim engeli uygulanamadığı, bu sebeple alan adından erişim engeli kararı alınması yönünde işlem tesis edildiği" hususlarına yer verildiği; imgur.com adlı internet sitesinde "Cytotec" adlı ilacın tanıtım ve satışının yapıldığı, bu durumun 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Mühtazarlar Kanunu'nun 1. ve 18/3. maddeleri ile 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 24/1. maddesine aykırılık teşkil ettiği sabit olup, anılan internet sitesinin https (http secure, Türkçe güvenli hiper metin aktarım iletişim protokolü) uzantılı olması sebebiyle ilgili içeriğin engellenememesi yönündeki teknik gereklilik de dikkate alındığında, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, 1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile belirlenen ölçülülük ilkesinin ihlâl edildiği, 1262 sayılı Kanun’da erişimin engellenmesi tedbirinin sınırlarının belirsiz olduğu, internet alanındaki kısıtlamaları düzenleyen temel yasa konumundaki 5651 sayılı Kanun’da yargı yerlerine verilen ve istisnai hâllerde kademeli olarak kullanılan erişimin engellenmesi tedbirinin, 1262 sayılı Kanun’da yasal bir denetim ve kademeli yaklaşım olmaksızın öngörülmesinin haber alma ve bilgi edinme hakkının özüne dokunan ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiği, 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 16. fıkrasının iptaline ilişkin 02/10/2014 tarih ve E:2014/149, K:2014/151 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında yer alan gerekçenin,1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenleme için de geçerli olduğu, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararı uyarınca TİB’e verilmeyen yetkinin, uyuşmazlığa konu düzenleme ile davalı idareye verildiği; adil yargılanma hakkı ve gerekçeli karar hakkının ihlâl edildiği, “Cytotec” isimli ilacın tanıtım ya da satışının yapılmadığı, 1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrasında, erişimin engellenmesine ilişkin kararın uygulanmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na bildirileceği kuralının yer aldığı, uyuşmazlığa konu erişimin engellenmesi kararının uygulanmak üzere Erişim Sağlayıcıları Birliği yerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na gönderilmesi gerektiği, Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin işlem yapma yetkisinin bulunmadığı, Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin görev ve yetkisinin 5651 sayılı Kanun’un 9. ve 9/A maddeleri kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları ile sınırlı olduğu, "imgur" platformunun alternatiften yoksun olduğu, tüm sosyal medya platformları arasında bilinir olduğu, 300 milyonun üzerinde kullanıcısının bulunduğu, akademik araştırmacı olarak ifade özgürlüğü konusunda kamu bekçisi oldukları, erişimin tamamen engellenmesinin ifade özgürlüğünü ihlâl ettiği, ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelere ancak son çare olarak başvurulması ve amaçlanan kamu yararına ulaşmak için mümkün olan en az müdahale ile yetinilmesinin gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idarelerden Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından, 1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrasının Anayasa’ya uygun olduğu, anılan düzenleme ile Bakanlığa tanınan yetkinin asıl amacının, Anayasa’nın 56. maddesinde teminat altına alınan sağlık hakkının korunmasını sağlamak olduğu, düzenleme ile kamunun ilaca güvenli erişiminin sağlanmasının ve toplum sağlığının korunmasının amaçlandığı, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu, yapılan incelemeler neticesinde "imgur" adlı internet sitesinde mevzuata aykırı olarak ilaç satışı ve tanıtımı yapıldığının tespit edildiği, söz konusu tespite ilişkin ekran görüntüsünün Mahkeme kayıtlarına sunulduğu, satış ve tanıtımı yapılan ilacın kamu sağlığı bakımından ciddi bir tehlike oluşturduğu, hastaların tıbbi tedaviden uzaklaşma riskini arttırdığı; Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından, Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin görevinin, ilgili kurumlar tarafından alınan erişimin engellenmesi kararlarının erişim sağlayıcılara iletmekten ibaret olduğu, erişimin engellemesi kararı alma yetkisinin bulunmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun yetki alanına giren bir işlem tesis edilmesinin söz konusu olmadığı, Kanun’da ve Birlik Tüzüğü’nde erişimin engellenmesi kararlarının Birliğe gönderileceğinin açıkça düzenlendiği, 5651 sayılı Kanun’un internet alanındaki kısıtlamaları düzenleyen genel kanun niteliğinde olduğu, Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin anılan Kanun’un genel hükümler kısmında düzenlendiği, dolayısıyla Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin yetkisinin, Kanun’un 9. ve 9/A maddeleri kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararlarının uygulanması ile sınırlı olduğundan söz edilemeyeceği, 1262 sayılı Kanun’un 18/3 maddesinin eski tarihli olduğu, daha sonra yürürlüğü giren 5651 sayılı Kanun’un 6/A maddesinin uygulanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ….'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü ve Onuncu Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca müşterek yapılan toplantıda, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra;
Başkan … ile üyeler …., …. ve ….'un, davacıların dava konusu işlemin iptaline ilişkin somut, güncel ve meşru bir menfaat alâkası bulunmadığından 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 15-1/b maddesi uyarınca davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği yolundaki usûle ilişkin ayrışık oylarına karşılık, oyçokluğuyla davacıların işbu davayı açmada ehliyetli oldukları kabul edilerek;
Üyeler …, …. ve ….'ın, 1262 sayılı Kanun’un 18. maddesinin 3. fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerektiği yolundaki ayrışık oylarına karşılık, oyçokluğuyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına gerek bulunmadığına karar verilerek esasın incelenmesine geçildi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.


KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki …. Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nin …. tarih ve E:…., K:…. sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …. Bölge İdare Mahkemesi ….. İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ….. İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 24/11/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun
'un 24. maddesinin birinci fıkrasında, "İlaçların internet veya başkaca herhangi bir elektronik ortamda satışı yapılamaz. Eczane eczacıları ve eczaneler adına internet sitesi açılamaz.
" kuralı yer almaktadır.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde ve diğerleri reçetesiz olarak münhasıran eczanelerle ecza ticarethanelerinde kanunu mahsusuna tevfikan satılır."; 18. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, "Tanıtım veya satışların internet üzerinden yapılması hâlinde, Bakanlık tarafından derhâl erişimin engellenmesine karar verilir ve bu karar uygulanmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna bildirilir." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ilaç satışının münhasıran eczanelerde gerçekleştirileceği, internet veya başkaca herhangi bir elektronik ortamda ilaç satışının ve tanıtımının yapılamayacağı, ilaç satışının ve tanıtımının internet üzerinden yapıldığının tespit edilmesi hâlinde Sağlık Bakanlığı tarafından derhal erişimin engellenmesine karar verileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından başlatılan incelemeler neticesinde, imgur.com adlı internet sitesi üzerinden mevzuata aykırı şekilde "Cytotec" adlı ilacın satış ve/veya tanıtımının yapıldığının tespit edildiğinden bahisle …. tarih ve E….. sayılı …. Kurumu işlemiyle imgur.com adlı internet sitesine erişimin engellenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 1262 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kural uyarınca, ilaç satışının ve tanıtımının internet üzerinden yapıldığının tespiti hâlinde bizzat Sağlık Bakanlığı tarafından erişimin engellenmesine karar verilebileceğinden, imgur.com adlı internet sitesine erişimin engellenmesine ilişkin …. tarih ve E….. sayılı …. Kurumu kararında yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, imgur.com adlı internet sitesine erişimin engellenmesine ilişkin dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığından, davacıların temyiz isteminin kabul edilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.