MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş akdinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ve hak ettiği tazminat ve alacaklarının ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, günlük 12 saatin üzerinde çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacı ve birkaç arkadaşının kamyonlardan mazot çekerek bunları sattıklarını, olayın ortaya çıkması üzerine toplantı yapıldığını, bunun üzerine de işyerini terk ettiklerini, ardından da iş akitlerinin haklı olarak feshedildiğini, fazla çalışma yapılmadığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, Davalı tanığı ...beyanları, bunu doğrulayan diğer davalı tanık anlatımları, ... tarafından düzenlenen tutanak dikkate alınarak feshin 4857 sayılı yasanın 25/II-e maddesi hükümlerine uygun olduğu gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine, diğer isteklerle birlikte fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne, karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin iş akdinin davalı işveren tarafından haklı olarak feshedilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.
Her ne kadar davalı işveren davacının ve birkaç arkadaşının kamyonlardan mazot çekerek bunları sattıklarını, olayın ortaya çıkması üzerine toplantı yapıldığını, bunun üzerine de işyerini terk ettiklerini, ardından da iş akitlerinin haklı olarak feshedildiğini ileri sürmüş ise de bu savunmasını somut ve yeterli delilerle ispat edememiştir. (Aynı durumdaki Dairemizin 2008/41108 E. No.lu dosyasındaki davacı işçi bakımından feshin haksız olduğu yolunda verilen ... 1.İş Mahkemesinin 2007/950 E., 2008/761 K.no.lu karar onanmıştır).
Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi isabetsizdir.
3- Davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.).
Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda fazla çalışma olgusu tanık beyanları ile sübuta ermiştir. Bu durumda yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda bilirkişi raporunda belirlenen fazla çalışmadan hakkaniyete uygun bir miktar indirim yapılmaması isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.