MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, tehdit
HÜKÜM : Sanığın reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyetine, tehdit suçundan beraatine dair İzmir 10. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.05.2018 gün ve 2018/108 Esas, 2018/226 Karar sayılı hükmün kaldırılarak çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine, tehdit suçundan beraatine
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Mağdure vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;
Kayden 06.03.2001 doğumlu olup ilk derece mahkemesinde ifadesinin alındığı 22.05.2018 tarihli duruşmada on sekiz yaşı içerisinde bulunan mağdurenin, sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyize hakkı bulunmadığı vaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK"nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,
Sanık müdafisinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 07.10.2019 tarihinde Başkan ..."in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan dolayı ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen 22.05.2018 gün ve 2018/108 Esas, 2018/226 sayılı Kararla evlenme yasağı olan kişi tarafından reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükümle ilgili istinaf yoluna başvurulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi tarafından verilen 10.01.2019 gün ve 2018/1760 Esas, 2019/59 Karar sayılı ilamla vaki istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükmün sanık müdafisi ile mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine heyetçe yapılan değerlendirmede mağdure vekilinin temyiz isteminin sıfat yokluğundan reddine ve sanık müdafisinin temyiz isteminin reddiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmiş ise de, tüm dosya içeriğine göre mahkumiyet hükmünün eksik araştırma nedeniyle bozulması yerine onanmasına dair verilen karara iştirak etmek mümkün olmamıştır.
Şöyleki;
Suç tarihi dönemde on yedi yaşı içerisinde bulunan mağdurenin anılan olayla ilgili başlatılan adli soruşturmada çocuk izlem merkezinde verdiği 19.12.2017 günlü ilk ifadesinde dayısı olan sanığın evine annesi, babası ve ablası ...’le birlikte gittiklerinde sanık ile eşi Şengül’ün de evde olduğunu, diğerleri balkonda otururken kendisini koridorda gören sanığın sevişmek istediğini söyleyip ağzını kapatarak öptüğünü sonradan evden ayrıldıklarını bir süre sonra sanığın kendi evlerine geldiğini burada salonda annesi ile ablası ... oturduğu sırada kendisi tuvalette iken sanığın tuvalete girip altını çıkarttıktan sonra cinsel organı ile dört parmağını kendi cinsel organına sürttüğünü, bu sırada bağırmadığını, sanığın evden ayrılmasından bir ay sonra ablası ...’le birlikte tekrar sanığın evine oturmaya gittiklerinde eşi Şengül’ün evde olmadığını, ablası cep telefonuyla oynarken sanık kendisini çağırınca yanına gittiğini, sanığın kendisini içinde banyoya sokup kıyafetlerini çıkartarak cinsel organını kendi cinsel organını soktuğunu, kanaması olduğunu, yirmi dakika kalıp banyodan çıktıklarını, evlerine gittiklerini bir kaç ay sonra sanığın tekrar evlerine ziyarete geldiğinde cinsel bölgelerine dokunduğunu, ardından bayan kuaföründe çalışmaya başladıktan sonra da sanığın geceleri işyerine kendisini almaya gelip beklediğini dışarı çıktığında kendisini yakındaki boş yere götürüp cinsel organını kendi cinsel organına soktuğunu belirterek şikayetçi olmasının ardından tutuklanan sanık hakkında açılan davaya bakan mahkemeye verdiği 26.03.2018 günlü dilekçe ile organ sokma olayı olmayıp diğer eylemlerde rızasının olduğunu, kendisinin iftira attığını beyanla şikayetinden vazgeçtikten sonra ilk derece mahkemesinde verdiği 29.03.2018 tarihli ifadesinde de farklı olarak sanığın cinsel organını ve parmağını soktuğunu bildirerek şikayetçi olduğu ve mahkemece kurulan hükümle ilgili duruşmalı inceleme yapan Bölge Adliye Mahkemesinde verdiği 10.01.2019 tarihli ifadesinde ise yine sanığın cinsel organı ile parmağını sokmadığını sadece zorla sürttüğünü söylemesi üzerine mağdureyle ilgili alınan cinsel muayene raporuna göre hymenin anüler yapıda olup yırtılmaksızın duhule müsait olmadığının, ancak parmak sokma durumunda yırtılmaksızında bu eylemin gerçekleştirilebileceğinin belirtilmesi nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesince sanığın eylemi değişen suç vasfına göre on yedi yaşındaki mağdureye karşı zorla basit cinsel istismar kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de dosya içeriğine göre anılan hükmün eksik araştırma ile verildiği görülmektedir.
Zira mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları, soruşturma evresinde adli tıp uzmanınca düzenlenen 20.12.2017 günlü, 13212 sayılı doktor raporunda mağdurenin cinsel muayenesi yapılırken olayları anlatış biçimi, ses tonu, konuşma hızı, beden dili dikkate alındığında zekası ve ruhsal durumu ile ilgili kesin bir değerlendirme yapılamamakla birlikte zeka geriliği olabileceği izlenimi edinildiği belirtilerek bu hususta çocuk psikiyatristinden rapor aldırılmasının istenilmesi ve bunun üzerine çocuk psikiyatri uzmanınca hazırlanan 30.01.2018 günlü,40 sayılı doktor raporunda mağdurun cinsel istismar olayıyla ilgili fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği ve beyanlarına itibar edilebileceği ancak yaşının ergenlik gelişim döneminde olması nedeniyle davranışlarını yönlendirmede zorluk yaşayabileceğinin belirtilmesine karşılık tüm dosya içeriği nazara alındığında anılan raporların hüküm kurmaya elverişli olmadığının anlaşılması nedeniyle ilk derece mahkemesince mağdurenin İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna veya içinde bir adli tıp uzmanı ile bir çocuk psikiyatristi bulunan beş kişilik üniversite hastanesi sağlık kuruluna sevkiyle muayenesinin yapılarak akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunup bulunmadığı, varsa bundan dolayı eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişip gelişmediği, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, durumunun hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı hususlarında rapor alınması gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi,
Ayrıca mağdurenin anlattığı eylemlere ilişkin olarak sanığın evinde gerçekleştiğini iddia ettiği cinsel istismar eylemine dair ilk derece mahkemesince suçun sübutuna ilişkin olarak sanığın eşi Şengül ile mağdurenin annesi..., babası ... ve ablası ...’in; yine kendi evlerinde gerçekleşen ikinci olayla ilgili olarak evde bulunduğunu bildirdiği annesi ile ablası ...’in anılan olaylara ilişkin beyanlarının alınması gerekirken, sadece müşteki sıfatıyla...’nin beyanı alınıp, diğerlerinin ifadelerine aşamalarda başvurulmaksızın eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması karşısında belirtilen hususlara istinaden istinaf başvurusunun kabulü gerekirken, bu konuda hiç bir araştırma yapılmaksızın duruşma açılıp mağdure ile müşteki... ve sanık dinlendikten sonra yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
İlk derece mahkemesince evlenme yasağı olan kişi tarafından reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkumiyet hükmü kurulurken mahkemenin kabulünde cebir, tehdit veya hile kullanılmadığı belirtilerek nitelikli cinsel istismar eylemlerinin mağdurenin rızasına dayalı yapıldığı belirtilmesine karşılık istinaf incelemesini gerçekleştiren Bölge Adliye Mahkemesince eylemlerin basit cinsel istismar düzeyinde kalıp mağdurenin rızası dışında zorla yapılması nedeniyle sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilirken, kabul ile gerekçe kısmında mağdureye uygulandığı belirtilen cebir veya tehditin ne şekilde ve nasıl kullanıldığına dair herhangi bir açıklamaya yer verilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması da hatalı olduğundan, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.