Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/644 Esas 2021/2690 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/644
Karar No : 2021/2690

TEMYİZ EDENLER :I-DAVACI: … Odası
VEKİLİ: Av. …

II-DAVALI: … Bakanlığı
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri …

İSTEMLERİN KONUSU :Danıştay Onuncu Dairesinin 18/06/2019 tarih ve E:2014/2067, K:2019/4875 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması taraflarca karşılıklı olarak istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 02/05/2013 tarih ve 28635 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin 2. fıkrasının (c) ve (h) bentleri, 5. maddesi, 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile 2. fıkrası, 10. maddesinin 7. fıkrası, 12. maddesinin 1. ve 2. fıkraları, 13. maddesi ve 15. maddesinin 3. fıkrasının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 18/06/2019 tarih ve E:2014/2067, K:2019/4875 sayılı kararıyla;
5996 sayılı Veteriner Hizmetleri Bitki Sağlığı Gıda ve Yem Kanunu'nun 28. maddesine ve anılan maddeye dayanılarak çıkarılan Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmeliğin dava konusu maddelerine yer verilerek;
4. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi yönünden;
5996 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının 24. bendinde "gıda"nın; doğrudan insan tüketimine sunulmayan canlı hayvanlar, yem, hasat edilmemiş bitkiler, tedavi amaçlı kullanılan tıbbî ürünler, kozmetikler, tütün ve tütün mamulleri, narkotik veya psikotropik maddeler ile kalıntı ve bulaşanlar hariç, insanlar tarafından yenilen, içilen veya yenilmesi, içilmesi beklenen işlenmiş, kısmen işlenmiş veya işlenmemiş her türlü madde veya ürün, içki, sakız ile gıdanın üretimi, hazırlanması veya muameleye tâbi tutulması sırasında kullanılan su veya herhangi bir madde olarak tanımlandığı; aynı fıkranın 26. bendinde ise, "gıda işletmecisi"nin; kâr amaçlı olsun veya olmasın kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek veya tüzel kişiler tarafından gıdanın üretimi, işlenmesi ve dağıtımının herhangi bir aşamasında kontrolü altında yürütülen faaliyetlerin, mevzuat hükümlerine uygunluğundan sorumlu olan gerçek veya tüzel kişiyi ifade ettiğinin belirtildiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde yer alan "doğrudan satıcı" tanımının, 5996 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen hükümleriyle uyumlu olduğu görüldüğünden, söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin 4. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendi yönünden;
5996 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının 65. bendinde, "takviye edici gıdaların"; normal beslenmeyi takviye etmek amacıyla, vitamin, mineral, protein, karbonhidrat, lif, yağ asidi, amino asit gibi besin öğelerinin veya bunların dışında besleyici veya fizyolojik etkileri bulunan bitki, bitkisel ve hayvansal kaynaklı maddeler, biyoaktif maddeler ve benzeri maddelerin konsantre veya ekstraktlarının tek başına veya karışımlarının, kapsül, tablet, pastil, tek kullanımlık toz paket, sıvı ampul, damlalıklı şişe ve diğer benzeri sıvı veya toz formlarda hazırlanarak günlük alım dozu belirlenmiş ürünleri ifade ettiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde yer alan takviye edici gıda tanımının, 5996 sayılı Kanun'da yer alan tanıma aykırı bir yönü bulunmadığından, söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin 5. maddesi yönünden;
5996 sayılı Kanun'un "Komisyonlar ve ilgili kuruluşlarla işbirliği" başlıklı 43. maddesinde; "(1) Bakanlık, bu Kanun kapsamındaki konularla ilgili komisyonlar veya komiteler kurabilir. (2) Bakanlık, bu Kanunun uygulanması ile ilgili olarak, ilgili kurum ve kuruluşlar ile diğer bakanlıklarla işbirliği yapar. (3) İçişleri Bakanlığı hayvan hastalıkları ve bitki hastalık ve zararlıları ile mücadelede, Çevre ve Orman Bakanlığı tarım alanlarına zarar veren yabanî hayvanlar ile hayvan hastalıklarına karşı yapılacak mücadelede yaban hayatını ilgilendiren hususlarda Bakanlığa yardımcı olur. (4) Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir." kuralına yer verildiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinde, 5996 sayılı Kanun'un yukarıda verilen hükmü uyarınca ithal edilecek, üretilecek, işleme tabi tutulacak ve ilgili mevzuatında kullanımına izin verilen bileşenlerden oluşan ürünün-gıdanın takviye edici gıda olup olmadığının kararını vermek ve risk değerlendirmesini yaparak değerlendirme sonucunu Bakanlığa sunmak üzere kurulan Takviye Edici Gıda Komisyonunun kuruluşuna ilişkin temel esasların belirlendiği,
Dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde, Takviye Edici Gıda Komisyonunda Tarım ve Orman Bakanlığından altı temsilci, Sağlık Bakanlığından üç temsilci ve her iki Bakanlık tarafından ayrı ayrı seçilecek üçer bilim insanı bulunacağının düzenlendiği,
Dava konusu düzenlemenin mevcut hali ile, Takviye Edici Gıda Komisyonu'nun ürünün gıda olup olmadığını değerlendirme amacına hizmet edebilecek şekilde oluşturulduğu sonucuna varıldığı; nitekim, Yönetmelik maddesi uyarınca oluşturulan Takviye Edici Gıda Komisyonu'nda üniversitelerin Farmakoloji Ana Bilim Dalından, Farmasötik Toksikoloji Ana Bilim Dalından ve Tıbbi Farmakoloji Ana Bilim Dalından temsilcilere yer verildiğinin görüldüğü,
Bu nedenle söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının, 21/11/2015 tarih ve 29539 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesi ile değiştirildiğinin görüldüğü,
Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin iptali istemi yönünden işbu davanın konusuz kalması sebebiyle, istem hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı,
Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrası yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında, Takviye Edici Gıda Komisyonu üyelerinin Yönetmelik kapsamındaki görevlerini yaparken bağımsız olması gerektiği, Komisyon üyeleri olan bilim insanlarının Yönetmelik kapsamındaki görevlerinde bağımsızlık ve tarafsızlıklarını beyan eden ek-4’te yer alan Genel Taahhütnameyi Bakanlığa vereceğinin düzenlendiği,
Komisyon üyelerinin tarafsızlıklarını beyan edecekleri Genel Taahhütnameyi Bakanlığa vermelerine ilişkin düzenlemede hukuka, hizmet gereklerine ve üst normlara aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin 10. maddesinin 7. fıkrası yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin 7. fıkrasında, doğrudan satıcının anlatması ve/veya göstererek tanıtması yoluyla takviye edici gıdaların tüketiciye evinde, iş yerinde veya satıcıya ait olmayan bir başka yerde satışının gerçekleşmesi durumunda doğacak sorumluluktan hem doğrudan satıcının hem de sözleşme yapan işletmecisinin ortak sorumlu olacağının düzenlendiği,
Söz konusu düzenlemede hukuka, hizmet gereklerine ve üst normlara aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin 12. maddesi yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin, 21/11/2015 tarih ve 29539 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 3. maddesi ile değiştirildiğinin görüldüğü,
Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin iptali istemi yönünden işbu davanın konusuz kalması sebebiyle, istem hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı,
Yönetmeliğin 13. maddesi yönünden;
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinde, takviye edici gıdaların, ithalatçısının ve/veya üreticisinin ve/veya işleyicisinin kendi satış yerinde, piyasaya arz ettiği gıda işletmelerinde veya bu işletmelerin toptan satış depolarında veya gıda işletmecisi tarafından beyan edilen alan adı ve URL adres veya adreslerinde veya gıda işletmecisi ile sözleşme yapılan doğrudan satıcı tarafından satışa sunulmak zorunda olduğu kuralına yer verildiği,
Bakanlık tarafından onaylanarak ürün kayıt sistemine kaydedilen takviye edici gıdaların, ithalatçısı ve/veya üreticisi tarafından beyan edilen alan adı ve URL adres veya adreslerinde satışa sunulmasında hukuka, hizmet gereklerine ve üst normlara aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin 15. maddesinin 3. fıkrası yönünden;
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 40. maddesinde, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahip bulunduğu; kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararın da, kanuna göre, Devletçe tazmin edileceği, Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklı olduğu; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun hükme bağlandığı,
İdarenin hukuki sorumluluğunun, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurum olduğu; bu kurumun, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulların, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine aldığı,
Hukuk devletinin, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlet olduğu,
Hukuk devleti ilkesi uyarınca faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin hukuka aykırı eylemlerde bulunmasının veya işlem tesis etmesinin kural olarak hizmet kusuru olduğu; hukuka aykırı işlem veya eylemiyle bir hakkın ihlaline neden olan idarenin hizmeti kusurlu işlettiğinin kabulüyle ortaya çıkan hak ihlalini gidermesinin, doğan zararı tazmin etmesinin hukuk devleti ilkesi gereği olduğu,
Nitekim, Anayasa'nın 125. maddesinin, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğunun hükme bağlandığı; böylece idareyi hukuki tasarrufta bulunan her gerçek veya tüzel kişi gibi yol açtığı zararları tazminle sorumlu saydığı; dolayısıyla, idari eylem veya işlemden dolayı açılan bir tam yargı davasında, öncelikle idari eylem veya işlemin, genel külfetler dışında özel ve olağandışı bir zarara neden olup olmadığının saptanması gerektiği; belirtilen nitelikte bir zarar varsa, bu zararın, sorumluluk sebeplerinin irdelenip, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmini gerektiği,
İdarelerin kural olarak yürüttükleri kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olduğu ancak, ortada tazmini gereken zararın bulunmaması, zararın, zarar gören kişinin veya üçüncü kişinin eyleminden doğması, olayın mücbir sebeplerden kaynaklanması, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kesilmesi, idare hukukuna özgü tazmin nedenlerinin bulunmaması gibi durumlarda, idarenin tazmin yükümlülüğünün ortadan kalkacağı,
Takviye Edici Gıdaların İthalatı, Üretimi, İşlenmesi ve Piyasaya Arzına İlişkin Yönetmeliğin, "İhtiyati tedbirler" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasında, Bakanlığın, ithal edilen, üretilen, işlenen ve piyasaya arz edilen herhangi bir takviye edici gıdanın insan sağlığı üzerinde zararlı bir etkisinin olması ihtimalinin belirmesinde, bilimsel belirsizliklerin devam etmesi ve mevcut tedbirlerin yetersiz kalması durumunda, kapsamlı bir risk değerlendirmesine imkân sağlayacak daha fazla bilimsel veri elde edilinceye kadar, geçici olarak üretimin veya ülkeye girişin durdurulması, piyasaya arzının ve kullanımının yasaklanması, tüketiminin engellenmesi ve toplatılması gibi ihtiyati tedbirlere başvurabileceği; 2. fıkrasında, gıda işletmecilerinin, Bakanlığın belirlediği ihtiyati tedbir kararlarına uymasının zorunlu olduğu; dava konusu 3. fıkrasında ise, ihtiyati tedbirlerin uygulanması sonucu Bakanlığa herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceği ve Bakanlıktan herhangi bir tazminat talep edilemeyeceği düzenlemesine yer verildiği,
Yukarıda anılan Anayasa hükümleri ile bilimsel ve yargısal içtihatlarla oluşturulan "idarenin sorumluluğu"na yönelik ilkeler birlikte değerlendirildiğinde; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları tazminle yükümlü olduğunun tartışmasız olduğu; bu yükümlülüğü ortadan kaldırıcı nitelikte düzenleme yapılması hukuken olanaksız olduğu; bu itibarla, ihtiyati tedbirlerin uygulanması sonucu meydana gelen zararlardan davalı Bakanlığın sorumlu olmayacağı yolundaki dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,
Dava konusu Yönetmeliğin, 6. maddesinin 1. fıkrası, 12. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının iptali istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına; 4. maddesinin 2. fıkrasının (c) ve (h) bentleri, 5. maddesi, 6. maddesinin 2. fıkrası, 10. maddesinin 7. fıkrası ve 13. maddesinin iptali istemi yönünden davanın reddine; Yönetmeliğin 15. maddesinin 3. fıkrasının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, Devletin mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri almak zorunda olduğu; bu durumun idare açısından pozitif bir yükümlülük olduğu; takviye edici gıdaların eczaneler dışında, farmakoloji eğitimi almamış kişiler tarafından satılmasının halk sağlığını olumsuz etkileyeceği; bu tür takviye edici gıdaların da günlük alım dozu belirlenmiş ürünler olduğu; Yönetmeliğin 4. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde yer alan “gibi”, “benzeri”, “karışım”, “bunların dışında” ifadelerinin karışıklığa yol açabileceği, maddede “doz” ibaresinin de kullanıldığı, Sağlık Bakanlığınca ruhsatlandırılan ilaçların da bu şekilde ruhsatlandırmasının yapılabileceği; dava konusu Yönetmelik'in düzenlemeden çok ilgili alanı düzensizleştirdiği; Takviye Edici Gıda Komisyonunda yer alan temsilciler arasında eczacıya yer verilmemesinin doğru olmadığı, maddenin bu hali ile komisyonda eczacı bulunmasının garanti altında olmadığı; komisyon üyelerinin bağımsızlığı kadar tarafsızlığının da önemli olduğu ancak Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında bu konuda düzenleme olmadığı; takviye edici gıdaların internetten satışının yapılamayacağı, eczacılar aracılığıyla gerekli bilgilendirmelerin yapılması suretiyle satış yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, iptaline karar verilen hükmün yürürlükten kaldırıldığı; anılan hükmün, kanuni dayanak maddesinin 5996 sayılı Kanun'un 26. maddesinin 5. fıkrası olduğu ancak bu maddenin Anayasa Mahkemesinin E:2018/2, K:2018/43 sayılı kararı ile iptal edildiği; kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edilen dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararının redde ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin reddine; davacı tarafın temyiz isteminin ise kısmen kabulü ile Takviye Edici Gıda Komisyonunda görev yapacak üyelerin niteliklerinin açıkça belirtilmesi gerektiği; ayrıca, bu komisyonda görev yapacak üyelerden iki tanesinin mutlak suretle üniversitelerin Eczacılık Fakültesinin Farmakoloji Bölümü ile Tıp Fakültesinden seçilmesi gerektiği düşüncesiyle dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının hukuka aykırı olduğu; öte yandan, internet ortamının çok güvenilir olmaması ve denetimin de sınırlı olarak yapılabileceğinden takviye edici gıdaların internet üzerinden satışının yapılacağı sitelere erişimin kolay olacağı düşüncesiyle insan sağlığını ilgilendiren takviye edici gıdaların ilaçlar konusunda bilgi sahibi olmayan kişilerce URL adres veya adreslerinde satışına imkan tanınmaması gerektiği; ticari amaçlarla yanıltıcı reklam ve tanıtım yaparak satışının önünün açılmaması gerektiği çünkü bunun da sahte ürün satışına ve tüketiciyi aldatmaya neden olabileceği; kısacası, ayrıntılı bir düzenleme yapılmadan internet üzerinden satış yapılmasının toplum sağlığı ve insan sağlığını riske atabileceği düşünüldüğünden dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinde de hukuka uyarlık bulunmadığı görüşüyle bu maddelerin iptali gerektiği; davanın reddine karar verilen diğer maddeler açısından ise temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen dava konusu düzenlemenin iptaline ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin 18/06/2019 tarih ve E:2014/2067, K:2019/4875 sayılı kararının temyize konu davanın reddine ve iptale yönelik kısımlarının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 29/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.