Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2021/12186 Esas 2022/528 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 5. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 24. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde temyizen incelenmesinin taraf vekillerince istenilmesi ve davalı vekilince duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18/01/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 10.01.2011-08.08.2017 tarihleri arasında davalı işyerinde radyoloji uzman doktoru olarak çalıştığını, son ücretinin net 11.000,00 TL olduğunu, fazla çalışma alacaklarının ödenmemesi üzerine iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini beyanla kıdem tazminatı, şua izni, fazla mesai ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili tarafından işletilen hastanede 14.01.2011-09.08.2017 tarihleri arasında radyoloji doktoru olarak çalıştığını, son ücretinin brüt 11.000,00 TL olduğunu, davacının çalışma saatlerinin hafta içi 08.00-17.30, cumartesi günü ise 08.00-14.15 şeklinde olduğunu, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacı ve müvekkili arasındaki ilişkinin ticari ilişki niteliğinde olduğunu, davacının iş sözleşmesini haksız feshettiğini, davacının çalıştığı sürece hak etmiş olduğu her türlü işçilik hak ve alacağının ilgili banka hesabına yatırıldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı, davacı ve davalı vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Gerekçe:
1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraflar vekillerinin aşağıdaki bentlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Taraflar arasında davacıya ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez.İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Somut olayda radyoloji uzman doktoru olarak çalışan davacı en son net 11.000,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiştir. Davalı ise davacının brüt 11.000,00 TL ücretle çalıştığını savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince davacının brüt 11.000,00 TL ücret aldığı kabul edilmiş ise de dosyada mübrez aylık ücret bordroları, taraflarca imzalanan 04.04.2012 ve 01.02.2016 tarihli iş sözleşmeleri ile “Doktor Hizmet Alım Sözleşmesi” başlıklı 01.02.2016 tarihli belgeye göre davacının temel ücretinin; maaş (garanti ücret) + prim (hak ediş) olarak kararlaştırıldığı, aylık ücret bordrolarında davacıya 2016 yılı Ocak ayına kadar garanti ücretinin yanı sıra prim (hak ediş) alacağı tahakkuk ettirildiği anlaşılmıştır. Ücretin garanti ücret üzerine, yapılan işe göre ilave ücret veya prim olarak belirlendiği hallerde, temel ücret bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmeli ve davacıya yapılan prim ödemesi de, temel ücretten sayılmalıdır. Anılan sebeple davacının temel ücreti, brüt 11.000,00 TL aylık garanti ücret ile prim (hak ediş) toplamıdır. Ancak yapılan prim ödemeleri her ay değişkenlik gösterdiğinden davacıya fesih tarihinden 1 yıl geriye doğru ödenen primin aylık ortalaması bulunarak son temel ücret tespit edilmeli ve dava konusu alacaklar hesaplanmalıdır. Mahkemece, davacıya yapılan prim ödemesi değerlendirilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hesabı yönlerinden uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.
Belirli bir kotaya bağlı olarak prim ödenmesinin kararlaştırıldığı hallerde ise, işçiye ödenen prim miktarı dikkate alınmaksızın sadece garanti ücret üzerinden (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak fazla çalışma ücreti belirlenmelidir.
Somut olayda, dava konusu fazla mesai alacağı 05.10.2012-31.01.2016 tarihleri arası dönem yönünden davalı tarafça ibraz edilen işyeri kayıtları esas alınarak, 01.02.2016-08.08.2017 tarihleri arası dönemde ise tanık beyanlarına itibarla; davacının hafta içi 4 gün 08.00-17.30 saatleri arasında, hafta içi 1 gün 08.00-20.00 saatleri arasında, cumartesi günleri ise 08.00-16.00 saatleri arasında yasal ara dinlenme ile çalıştığı ve haftalık 16,5 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplanmıştır.
İlk Derece Mahkemesince 05.10.2012-31.01.2016 tarihleri arası dönemde fazla çalışmanın Medula kayıtlarına dayandığı belirtilmiş ise de söz konusu kayıtların işverence 20.09.2018 tarihinde dosyaya ibraz edilen işyeri kayıtları olduğu ve davacı tarafından bu kayıtlara; 20.09.2018 tarihinde sunulan kayıtların sadece “ultrasonografi(US)” tetkikleri ile sınırlı tutulduğu, davacının yaptığı diğer tetkikleri (Doppler ultrasonografi, mammografi, tomografi, MR ve direk grafi) içermediği, davalı işyerinde düzenlenen tüm raporların kaydedildiği “Enzim” isimli otomasyon sistemi üzerinde bilirkişi tarafından yerinde inceleme yaptırılarak çalışma düzenin tespit edilmesi gerektiği gerekçesi ile itiraz edildiği ancak Mahkemece bu itirazlar reddedilerek davalının ibraz ettiği kayıtlar ve tanık beyanlarına göre dava konusu fazla çalışma alacağı kabul edilmiş ise de davalının cevap dilekçesinde kabul ettiği çalışma düzeni ile itibar edilen kayıtlar birlikte değerlendirildiğinde davacının itirazlarının yerinde olduğu anlaşılmış olup Mahkemece davacının itirazları dikkate alınarak öncelikle işyeri kayıtları yerinde incelenmeli ve davalının cevap dilekçesinde kabul ettiği çalışma düzeni dikkate alınarak dava konusu fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır.
4-Kabule göre de davacının 01.02.2016-08.08.2017 tarihleri arası dönemde cumartesi günleri saat 16.00’ya kadar ve haftanın bir günü ise saat 20.00’ye kadar çalıştığı hususlarının yalnızca davacı tanığın beyanlarına göre tespit edildiği ancak dinlenen davacı tanığının çalıştığını beyan ettiği süreye göre fazla mesai hesaplanan dönemin tamamında çalışma koşullarını bilemeyeceği anlaşılmış olup davacı tanığın işyerindeki çalışmasının 2016 yılı Nisan ayında sona erdiğini ifade ettiği gözetilerek bu tanığın davacıyla birlikte ortak çalışma dönemi ile sınırlı olarak davacının cumartesi günleri saat 16.00’ya kadar ve haftanın bir günü ise saat 20.00’ye kadar çalıştığı hususlarının ispat edildiği kabul edilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de isabetli olmamıştır.
5-3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un Ek 1 Maddesi uyarınca İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir.
Somut olayda, davacının fazla çalışma ücretine esas saat ücreti belirlenirken günlük çalışma süresinin 7 saat olduğu gözetilmeli ve davacının temel ücreti 210 saate bölünerek bir saatlik ücreti tespit edilmelidir.
6-Diğer taraftan, hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu fazla çalışma alacağı yalnızca garanti ücret üzerinden %150 zamlı olarak hesaplanmış ise de davacıya yapmış olduğu poliklinik ve girişimsel hizmetler üzerinden prim(hak ediş) ödendiği anlaşılmakla, dava konusu fazla çalışma alacağı hakkında yukarıda işaret edilen şekilde, prim(hak ediş) üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise %150 zamlı ücretten (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde hesaplama yapılması da hatalıdır.
7-Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'nin 24. maddesinde “Bu gibi müesseselerde, her röntgen mütahassısının veya röntgen ve radyom ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman devamlı tatil yapması mecburidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Şua izni yıllık izinden ayrık olarak Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanuna dayanılarak çıkarılan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname ile sağlanan dinlenme hakkı olup çalışırken ücrete dönüşmesi mümkün olmadığından ve yıllık izin gibi son ücretten hesaplandığından iş sözleşmesinin devam ettiği sürede muaccel olması ve zamanaşımına uğraması söz konusu olmaz. (Dairemiz 2020/5049 Esas, 2021/5141Karar)
Somut uyuşmazlıkta, dava konusu şua izni alacağının davacının son ücreti üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken hak edilen dönem ücreti üzerinden hesaplanarak karar verilmesi hatalıdır.
Ayrıca 3 numaralı bozma gerekçesinde işaret edilen işyeri kayıtları üzerinde yapılacak inceleme sonucunda; Mahkemece “yıllık ücretli izin belgesi” başlıklı belgeye itibarla şua izni kullandığı kabul edilen 01.02.2012-01.03.2012 ile 01.02.2016-29.02.2016 tarihleri arası dönemlerde davacının çalıştığı tespit edildiği takdirde söz konusu çalışılan günler de dava konusu şua izni alacağından mahsup edilmeyerek sonucuna göre karar verilmelidir.
Anılan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucunda İlk Derece Mahkemesince yazılı şekilde hüküm tesisi ve bu karara karşı yapılan istinaf başvurularının esastan reddi kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davacı yararına takdir edilen 3.850,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalıya, davalı yararına takdir edilen 3.850,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıya iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18.01.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.