Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2014/10965 Esas 2018/6551 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Nitelikli zimmet suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Kamu görevlisinin tanımının yapıldığı 5237 sayılı TCK"nın 6/1-c maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyetin Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olarak tanımlandığı, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda ise, bu kişilerin kamu görevlisi sayılamayacağının belirtilmesi ve açıklanan bu hukuksal durum karşısında;... Belediye Başkanlığının 05/01/2012 günlü yazısına göre belediye personeli olmayan, yüklenici firma elemanı olarak istihdam edilen sanığın, kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suç niteliğindeki zimmet suçunun faili olamayacağı, belediye mali hizmetler müdürlüğü tarafından kendisine verilen posta giderlerini postaneye avans olarak yatırma ve akabinde belediyeden çıkan postaları postaneye teslim etme görevi olan sanığın posta gönderilerinde kullandığı PTT"ye ait ücret ödeme makinesinin hafızasına ve sayacına müdahale ederek sıfırlanmış olan avans miktarını yükseltmek şeklindeki hileli davranışlarla PTT yetkililerini aldatmak suretiyle Belediye tarafından kendisine teslim edilen paraları postaneye avans olarak yatırmayarak ihtiyaçları doğrultusunda kullandığı şeklinde oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eyleminin TCK"nın 158/1-e maddesine uyan kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Tayin olunan cezadan TCK"nın 248. maddesi uyarınca indirim yapılırken hesap hatası sonucu hapis cezasının "5 yıl" yerine "4 yıl 12 ay", buna bağlı olarak aynı Kanunun 62. maddesinin uygulanması sırasında sonuç cezanın "4 yıl 2 ay" yerine "3 yıl 14 ay" şeklinde belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,
Yüklenen suçun TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmolunmaması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete"nin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
... Belediyesinin sanığa yüklenen suçtan dolayı ne surette doğrudan zarar gördüğü karar yerinde tartışılıp açıklanmadan belediye yararına sanık aleyhine maktu vekalet ücretine hükmolunması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, 02/10/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.