Danıştay 9. Daire 2019/4151 Esas 2021/5884 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/4151
Karar No : 2021/5884

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Endüstriyel Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti.

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
(Kapatılan … Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, … Vergi Dairesi Müdürlüğünün … vergi kimlik numaralı mükellefi … Temizlik Ürünleri Kimya ve Kağ. San. ve Tic. Ltd. Şti'nden aldığı faturaların sahte olduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2015/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporu incelendiğinde, davacının … Temizlik Ürünleri Kimya ve Kağ. San. Tic. Ltd. Şti'nden aldığı faturalara ait tutarların maliyet hesabından çıkarılması suretiyle elde edilen kazancın fiilen kâr payı şeklinde dağıtıldığının kabulü ile vergi ziyaı cezalı gelir stopaj vergisi tarhiyatının yapıldığının anlaşıldığı; … Temizlik Ürünleri Kimya ve Kağ. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden; inceleme konusu dönemlerde anılan şirket tarafından düzenlenen faturaların sahte belge olarak değerlendirilmesi ve bu fatura bedelleri üzerinden komisyon geliri elde edildiğinin kabulü gerektiği sonucuna varıldığı ve vergi inceleme elemanınca yapılan incelemeler neticesinde, davacı kurumun 2012 yılında bir kısım mal ve hizmet satışını belgesiz yaptığı ve elde ettiği hasılatını yasal defterlere kayıt ve verilen beyannamelere dahil etmemek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığının somut ve hukuken geçerli olarak tespit edilmesi üzerine, bu kazancını matraha dahil etmediği, dolayısıyla işletmeden çekildiğinin, fiili kâr dağıtımı yapıldığının, yani ortaklarına dağıttığının kabul edilmesi gerektiğinden, vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirketin alımlarını yaptığı … Temizlik Ürünleri Kimya ve Kağ. San. Tic. Ltd. Şti'nin düzenlediği faturaların sahte olduğunun açık olduğu; her ne kadar Mahkeme kararında, davacı kurumun ihtilaflı yılda bir kısım mal ve hizmet satışını belgesiz yaptığı ve elde ettiği hasılatını yasal defterlere kayıt ve verilen beyannamelere dahil etmemek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı belirtilmiş ise de karar içeriğinde belirtildiği üzere, tarhiyatın, sahte olduğu belirtilen faturaların giderlerden çıkartılması suretiyle yapıldığı, Dairelerinin 03/10/2018 tarihli ara kararı ile davacı şirketin faaliyet konusu itibarıyla sektördeki kârlılık oranının sorulduğu hâlde, bu konuda herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı şeklinde cevap verildiği, bu durumda davacı şirket ile ilgili inceleme sırasında ve ceza yargılamasında bilirkişi raporuyla tespit edilen hususlar dikkate alındığında, ispat yükü davacıya düşen ihtilafla ilgili eleştiri konusu yapılan fatura içeriği emtianın belgesiz alındığını ispatlayan somut ve hukuken geçerli delil, dava ve istinaf aşamasında sunulamadığından, hukuka uygun olan Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Tarhiyatın dayanağı faturaların gerçek bir ticari ilişkiden kaynaklandığı, vergi tekniği raporlarında fatura konusu mallar ile ticari ilişkinin, şirketin faaliyet alanın uyumlu olduğunun, işletmenin fatura konusu malları satın almaya muktedir olduğunun ifade edildiği, … Ltd. Şti'nin düzenlediği tüm faturaların sahte olduğu iddiasının net bir şekilde ispatlanamadığı, ödemelerin banka aracılığı ile yapıldığı ve bu hususun vergi tekniği raporlarında da sabit olduğu, Mahkemece yeterli araştırma yapılmadığı, bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, bu durumun adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil ettiği, öte yandan ispat yükü ile ilgili yapılan değerlendirme ile varılan sonucun hukuka aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına, … Temizlik Ürünleri Kimya ve Kağ. San. ve Tic. Ltd. Şti'nden aldığı faturaların sahte olduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2015/Nisan dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt, belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hâllerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkân vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hâli, re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup aynı Kanun'un 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; 2. fıkrasının (2) numaralı bendinde, limited şirket ortaklarının, şirket ortaklığından aldığı kâr paylarının, menkul sermaye iradı sayılacağı, 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin, gelir vergilerine mahsuben, tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıdaki Kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre matrah farkı tespit edilmiş ise de davacının söz konusu incelemeye göre beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davanın reddine ilişkin karara yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 30/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.