Danıştay 13. Daire 2021/4622 Esas 2021/4076 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4622
Karar No:2021/4076


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Müteahhitlik Taşımacılık Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av.…
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü (Ceyhan) tarafından 31/12/2015 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Tabldot Yemeği İşçilik Hizmet Alımı" ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalanan davacı şirketin, sözleşmenin uygulanması sırasında sahte belge teslim etmek suretiyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 03/10/2020 tarih ve 31263 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; 31/12/2015 tarihinde gerçekleştirilen dava konusu ihale sonucunda ihale üzerinde kalan davacı şirket ile 29/01/2016 tarihli sözleşmenin imzalandığı, sözleşme kapsamında işin tamamlanması üzerine davacı tarafından kesin teminat mektubunun iadesi için başvuruda bulunulduğu, başvuru yazısının ekinde bu iş nedeniyle prim borcu bulunmadığına dair Adana Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ceyhan Sosyal Güvenlik Merkezi'nden alınan ilişiksiz belgesinin ibraz edildiği, ancak ilişiksiz belgesinin alt kısmında yer alan doğrulama kodu vasıtasıyla yapılan evrak teyit sorgusunda, davacının başka bir ihale için almış olduğu evrakın sayı ve doğrulama kodları saklı tutularak yazı içeriğinin değiştirildiğinin tespit edildiği, Ceyhan Sosyal Güvenlik Merkezi'nce de söz konusu belgelerin kendilerince düzenlenmediğinin tespit edildiğinin yazılı olarak bildirildiği, söz konusu ilişiksiz belgesinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın (SGK) 2008-88 no.lu Genelgesi hükümlerine göre soğuk damga ihtiva etmemesi nedeniyle 2018-3 no.lu SGK Başkanlığı Genelgesi ile yapılan değişiklik uyarınca barkod numarası ile web doğrulama sisteminden kontrol edildiği, SGK E-Borç Sorgulama menüsünden yapılan kontrolle de belgede belirtilenin aksine prim borcunun bulunduğunun tespit edilmesi üzerine dava konusu işlemin tesis edildiğinin görüldüğü, bu durumda, sözleşmenin uygulanması sırasında sahte belge kullanmak yasak fiilini işlediği tespit edilen davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin usul ve yasaya aykırı olduğu, idareye sunulan 08/01/2020 tarihli dilekçe ve eklerinden davacı şirketin haberdar olmadığı, dilekçedeki imzanın şirket yetkilisine ait olmadığı, tüm işlerin şirketten daha önce ayrılan bir çalışanlarınca takip edildiği ve imzanın da ona ait olduğu, bu belgelerin yanlışlıkla verildiğinin savcılık soruşturmasında alınan ifade tutanaklarında belirtildiği, söz konusu belgelerde soğuk damga ve imza bulunmadığından işlem yapmaya yeterli olmadığı ve iğfal kabiliyetinin bulunmadığı, nitekim … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … nolu soruşturma dosyası ile yapılan incelemede, söz konusu belgelerin aldatma kabiliyetini haiz olmadıkları belirtilerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, SGK’dan gönderilen her evrak için idareler tarafından SGK Web Uygulaması üzerinden borç sorgulaması ve kontrolü yapıldığı bilindiğinden kasıtlı olarak sahte evrakla işlem yapmalarının imkansız olduğu, hataen bu işlemin yapıldığı, dava konusu olay sözleşme bittikten sonra meydana geldiği için 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü;

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
BOTAŞ Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü (Ceyhan) tarafından 31/12/2015 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Tabldot Yemeği İşçilik Hizmet Alımı" ihalesinin davacı şirketin uhdesinde kalması üzerine 29/01/2016 tarihinde davacı ile sözleşme imzalanmıştır. Anılan sözleşme kapsamında işin 31/12/2018 tarihinde bitmesi üzerine 12/02/2019 tarihinde düzenlenen tutanak ile işin kabulü yapılmıştır. İşin kabulü yapıldıktan sonra davacı tarafından 08/01/2020 tarihli dilekçe ile söz konusu işe ilişkin kesin teminatların iadesi talep edilmiş, talep yazısının ekinde de bu iş nedeniyle herhangi borcu bulunmadığı ve teminatın iadesinde sakınca olmadığına dair Adana Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ceyhan Sosyal Güvenlik Merkezi'nce düzenlenmiş gibi görünen … tarih ve … sayılı ilişiksiz belgesi ibraz edilmiştir. İdarece 16/01/2020 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nun internet sayfasında yer alan E-Borç Sorgulama menüsü üzerinden ihale konusu iş yeri ile ilgili olarak borç sorgulaması yapılmış ve toplam 76.908,70-TL yasal ödeme süresi geçmiş prim borcu bulunduğu görülmüştür.
İhaleyi yapan idarece … tarih ve … sayılı yazı ile, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın 2008-88 no.lu Genelgesi'nin "Kesin Teminatın İadesi" başlıklı 8. maddesinde yer alan "İhale konusu işle ilgili kesin teminat, Kurumca düzenlenmiş soğuk damgalı ilişiksizlik belgesi işveren tarafından idareye ibraz edilmediği sürece iade edilmeyecektir.“ kuralı kapsamında davacının sunduğu soğuk damga ihtiva etmeyen yazının incelenmesi ve hakkında bilgi verilmesi istenilmiş, Ceyhan Sosyal Güvenlik Merkezi'nin … tarih ve … sayılı yazısıyla, söz konusu ilişiksizlik yazısının idarelerince düzenlenmediği ve davacının söz konusu işten kaynaklı borcu bulunduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Ayrıca davacının sunduğu ilişiksiz belgesinin alt kısmında yer alan doğrulama kodu vasıtasıyla yapılan evrak teyit sorgusu neticesinde, bu belgenin başka bir ihale için alınmış evrakın sayı ve doğrulama kodları aynı kalmak üzere yazı içeriğinin değiştirilmesi suretiyle oluşturulduğu tespit edilmiştir.
Davacının söz konusu fiilinin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.” şeklindeki yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirilebileceği ve üst sınırdan ceza uygulanmak suretiyle aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 2 (iki) yıl süreyle yasaklanmasının uygun olacağı yönündeki … Hukuk Müşavirliği'nin … tarih ve … sayılı görüş yazısıyla birlikte yasaklama talep yazısı 20/08/2020 tarihinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na gönderilmiş, … tarih ve … sayılı Bakanlık Olur'u ile dava konusu yasaklama işlemi tesis edilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kanun'un "Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (k) alt bendinde, bu kanuna göre yapılacak sözleşmelerde kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmış; "Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi" başlıklı 13. maddesinde, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların, yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra, alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi hâlinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hâllerde ise tamamının yükleniciye iade edileceği belirtilmiş; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinin (b) bendinde, "sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır.
Dava konusu ihaleye ait Sözleşme'nin "Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi" başlıklı 11.4. maddesinin 11.4.1. sayılı alt maddesinde, "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan alınan ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, yükleniciye iade edilecektir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4735 sayılı Kanun uyarınca yapılan sözleşmelerde kesin teminatın iadesine yönelik şartların belirlenmesi zorunlu tutulduğu için, dava konusu ihaleye ilişkin sözleşmede de, kesin teminatın tamamının, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve bu işten dolayı idareye herhangi bir borcun bulunmadığı tespit edildikten sonra SGK'dan alınan ilişiksiz belgesinin verilmesi üzerine iade edileceği kurala bağlanmıştır.
Taraflar, sözleşmede yer alan diğer kurallara uymakla yükümlü olduğu gibi, sözleşmenin bir kuralı olan kesin teminatı iadesine yönelik şartlara da uymaları ve bağlı kalmaları gerekmektedir. Sözleşme kapsamındaki iş bitmiş olsa da, tarafların, teminatın iadesi konusunda sözleşmedeki yükümlülükleri devam edeceği için, yüklenicinin kesin teminatını iade alması ancak bu sözleşme kuralına uygun hareket etmesi hâlinde mümkün olacaktır.
Bu itibarla, sözleşme kapsamında iş bitmiş olsa da, kesin teminatın iadesi konusunda hâlen sözleşmenin bir kuralı uygulanmaya devam edildiğinden, bu aşamada sözleşmeye aykırı davranışlarda bulunulması hâlinde de 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde sayılan sözleşmenin uygulanması aşamasında yapılması yasaklanan fiil ve davranışların gerçekleştirilmiş olacağı ve anılan Kanun maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edilebileceğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, sözleşmenin uygulanması sırasında 4735 sayılı Kanun'un 25. maddedeki yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunan bakanlık tarafından bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir. Anılan maddede belirtilen fiillerin birinin diğerinden daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir kurala yer verilmediğinden, fiil veya davranışların özelliğine göre bu sürenin belirlenmesinde idareye takdir yetkisi tanındığı sonucuna varılmaktadır.
Davacının, kesin teminatının kendisine iade edilmesi için idareye sunduğu ihale konusu iş sebebiyle borcu bulunmadığına ilişkin belgenin gerçek durumu yansıtmadığı ve davacının borcu bulunduğunun tespit edildiği, davacının dava konusu ihale kapsamında borcu bulunmasına rağmen daha önce başka ihaleler dolayısıyla borcunun bulunmadığına yönelik ilişiksiz belgesinin içeriğini değiştirmek suretiyle idareyi yanıltmak üzere düzenlenen gerçeğe aykırı evrakı idareye sunduğu, bu fiilinin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.” şeklindeki yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirilmesi üzerine dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği görülmektedir.
Kesin teminatın iadesine ilişkin şartlar dava konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin bir kuralı olduğundan, davacının teminatının kendisine iade edilmesi için gerçeğe aykırı belgeyi idareye sunmasının sözleşmenin uygulanması aşamasındaki yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesi uyarınca yasaklama işlemi tesis edilmesinin ve gerçeğe aykırı belge kullanıldığı hususu sabit olduğundan, fiilin ağırlığını göz önüne alan idarenin takdir yetkisini kullanarak üst sınırdan yasaklama süresini tayin etmesinin ölçülü olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yönündeki karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararında; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan … -TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu gerekçeli onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 30/11/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :

Davacı şirketin uhdesinde bırakılan … ihale kayıt numaralı "Tabldot Yemeği İşçilik Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak BOTAŞ Ceyhan Bölge Müdürlüğü ile davacı şirket arasında 29/01/2016 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Anılan sözleşmeye uygun olarak 31/12/2018 tarihinde edimin ifası üzerine 12/02/2019 tarihinde düzenlenen tutanak ile işin kabulü yapılmıştır. İşin kabulü yapıldıktan sonra davacı tarafından 08/01/2020 tarihli dilekçe ile söz konusu işe ilişkin kesin teminatın iadesi talep edilmiş, talep yazısının ekinde de bu iş nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumuna herhangi borcu bulunmadığına dair Adana Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Ceyhan Sosyal Güvenlik Merkezi'nce düzenlenmiş gibi görünen … tarih ve … sayılı ilişiksiz belgesi ibraz edilmiştir. İdarece 16/01/2020 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nun internet sayfasından borç sorgulaması yapılmış ve şirketin ödeme süresi geçmiş prim borcu bulunduğu görülmüştür. Söz konusu fiil dolayısıyla idarenin şikâyeti üzerine resmî belgede sahtecilik suçu nedeniyle … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın Sor.No: … sayılı soruşturması neticesinde verilen 11/08/2021 tarihli kararıyla, sahteliği iddia olunan SGK teminat iadesi konulu 06/01/2020 tarihli belgenin soğuk damga ihtiva etmediği, belge üzerinde bulunan barkod numarası ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın web doğrulama sistemi üzerinden belgenin sahte olup olmadığı sorgulanarak kontrol edilebilme imkânının bulunduğu, soğuk damga içermeyen belgelerin internet bağlantısı üzerinden teyidinin gerektiği, bu nedenle sahteliği iddia olunan belgenin kolayca sahte olup olmadığının tespiti mümkün olmakla söz konusu belgenin aldatma kabiliyetini haiz olmadığı, bu suretle iddia olunan Resmî Belgede Sahtecilik suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiil ve davranışlar yedi bent halinde düzenlenmiş olup; (b) bendinde “sahte belge düzenlemeye teşebbüs etmek" yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışların özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir..." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; sözleşmenin uygulanması aşamasında 25. maddedeki yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği belirtilmekle birlikte; fiil veya davranışların özelliğine göre bu sürenin belirlenmesinde idareye takdir yetkisi tanındığı, bu çerçevede idareye tanınan takdir hakkının, gerek olayın oluş şekli ve niteliği ve gerekse yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesinin dikkate alınarak kullanılması gerektiği açıktır.
Olayda, davacı şirketin davalı idareye sunduğu ilişiksiz belgesinin gerçek durumu yansıtmadığı ve daha önce alınan bir belge üzerinde değişiklik yapılmak suretiyle oluşturulduğu, dolayısıyla sahte belge düzenlemeye teşebbüs edildiği hususu sübuta erdiğinden, bu fiili dolayısıyla 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesine göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açık olmakla birlikte, davacı tarafından sözleşmeye uygun şekilde ve sözleşmede öngörülen sürede ihale konusu hizmetin eksiksiz yerine getirilmek suretiyle işin tamamlandığı, davacı şirketin teminatını alabilmek için sunduğu belgenin iğfal kabiliyetini haiz olmadığı ve idarece bu belgeye itibar edilmeyerek kesin teminatın tamamının iadesinin gerçekleştirilmediği, kamu zararına sebep olacak bir durumun meydana gelmediği göz önüne alındığında, davacının fiil ve davranışının özelliği ve sonuçları dikkate alınmaksızın Kanun'da öngörülen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının cezanın alt sınırından uzaklaşılarak üst sınırdan (iki yıl) verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde, eylemle ceza arasındaki ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin kabul edilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.