Danıştay 6. Daire 2021/7487 Esas 2021/13187 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/7487
Karar No : 2021/13187

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı - …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kayseri İli, Kocasinan İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın, imar planında kısmen ilköğretim alanına ayrılmasına rağmen uzunca bir süre kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkı kısıtlandığından bahisle taşınmaz bedeline karşılık 10.000,00-TL (ıslah edilmek suretiyle 285.388,79-TL) maddi tazminatın, dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararına karşı taraflarca istinaf yoluna başvurulması üzerine, istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı üzerine, davacı tarafından yapılan bireysel başvuru neticesinde, Anayasa Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararı ile Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ve ihlal sonuçlarının ortadan kaldırılması için dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi üzerine yeniden yapılan yargılama neticesinde, davanın kabulü, 10.000,00-TL maddi tazminatın adli yargıda dava açma tarihi olan 06.02.2012 tarihinden; ıslah edilen 275,388,79-TL maddi tazminatın ise ıslah tarihi olan 19.11.2019 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun (10.000,00-TL'lik kısım için faiz başlangıç tarihi düzeltilmek suretiyle) reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mülkiyetin Hazine adına olacağı, kendilerine tahsis yapılacağı bu sebeple husumetin Maliye Hazinesine yöneltilmesi gerektiği, imar planlarının hazırlanmasında müdahalelerinin olmadığı, bu sebeple husumetin ilgili belediyeler ile görülmesi gerektiği, mülkiyeti sınırlayan bir işlem tesis edilmediği, fiili el atma olmadığı, 10.07.2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 3194 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler sonrasında, onaylı parselasyon planı olmayan yerlerde kalan eğitim alanlarının kamulaştırma işlemlerinden imar planı yapmaya ve uygulamaya yetkili olan Belediyelerin (mücavir alan içerisinde) ve Valiliklerin (mücavir alan dışında) sorumlu olduğu, idarelerinin husumet mevkiinden çıkarılması gerektiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararı verilmesi sonrasında yeniden yargılama yapıldığı, tasarruf haklarının kısıtlandığı, mülkiyetten yararlanma olanağının kalmadığı, taşınmazın gerçek ve güncel değerinin belirlendiği, husumetin Maliye Hazinesi ve Belediyeler ile görülmesi iddiasının yerine olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ…'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, hissedar sıfatıyla malik olduğu Kayseri İli, Kocasinan İlçesi, … Mahallesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında kısmen ilköğretim alanı olarak ayrıldığı, bu nedenle taşınmazdan bağımsız yararlanma ve başka türlü kullanma olanağı kalmadığı ileri sürülerek fiili el atmadan kaynaklı olarak kamulaştırmasız el atma bedelinin ödenmesi istemiyle …Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde dava açıldığı ve Mahkeme'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, bilirkişi raporunda … ve … harfi ile gösterilen kısımlar yönünden idari yargının görevine girdiği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, bu kez fiilen el atılmayan kısımlara ilişkin olarak, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak suretiyle 10.000,00-TL maddi tazminata dava açma tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hükmedilmesi istemiyle … Bakanlığı'na karşı idari yargıda açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "Karar Verilmesine Yer Olmadığına" kararı verildiği, karara ilişkin yapılan istinaf incelemesinde … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "İstinaf Başvurusunun Reddine" kararı verildiği, davacı tarafından Anayasa Mahkemesi nezdinde yapılan ihlal başvurusu üzerine de Anayasa Mahkemesi tarafından 29/11/2018 tarihinde "İhlal Kararı" verilerek dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere İdare Mahkemesine gönderilmesi üzerine, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Görevli olmayan yerlere başvurma" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında; "Çözümlenmesi Danıştayın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanununun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinde; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmü yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde, 15'inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 15. maddesinde ise; "Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır.
Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." düzenlemesi yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasında; "Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir" hükmüne; Geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında ise; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunun 16'ncı maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Hukuki el atmanın gerçekleşebilmesi için, taşınmazın uygulama imar planıyla kamusal kullanıma ayrılması, taşınmaz üzerinde özel kullanımın ve yapılaşmanın uygulama imar planı gereği hiçbir şekilde mümkün olmaması, uygulama imar planının onayından itibaren en az beş yıl süre geçmiş olması ve taşınmazın bu süre zarfında kamulaştırılmamış olması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
2577 sayılı Kanunun 9. maddesi hükmü uyarınca adli yargıda açılan davanın görev yönünden reddi halinde, bu husustaki kararın kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde idari yargı mercilerinde dava açılması durumunda görevsiz yargı merciine başvurma tarihinin, idari yargı mercilerine başvurma tarihi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davaya konu taşınmazın değerinin, davanın adli yargıda ilk açıldığı 06.02.2012 tarihi ve idari yargıda açıldığı 06.10.2016 tarihleri dikkate alınarak ayrı ayrı hesaplandığı, Mahkemenin 10.10.2019 tarihli ara kararı uyarınca yeniden yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde, bireysel başvurudan sonra yeniden yargılamanın başladığı tarih olan 27.12.2018 tarihi itibarıyla tekrar hesaplama yapıldığı, Mahkemece, davanın adli yargıda ilk olarak açıldığı 06.02.2012 tarihindeki taşınmaz değerinin hesaplanması suretiyle bedele hükmedilmesi gerekirken, 27.12.2018 tarihindeki birim fiyatları üzerinden yapılan hesaplama sonucunda ortaya çıkan bedele göre karar verildiği, ayrıca dosya kapsamındaki bilirkişi raporları incelendiğinde, 08.05.2019 tarihli bilirkişi raporunda 2012 (adli yargı dava tarihi) tarihli değerleme üzerinden yapılan hesaplamada idarenin ödemekle sorumlu olduğu bedelin toplam 136.921,94-TL olarak belirlendiği, yine aynı raporda 2016 (idari yargı dava tarihi) tarihli değerleme üzerinden yapılan hesaplamada idarenin ödemekle sorumlu olduğu bedelin toplam 176.077,27-TL olarak belirlendiği, 17.10.2019 tarihli ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise 27.12.2018 (yeniden yargılama tarihi) tarihli değerleme üzerinden yapılan hesaplamada idarenin ödemekle sorumlu olduğu bedelin toplam 285.388,79-TL olarak belirlendiği görülmektedir.
Tazminat belirlenirken, aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bir bilirkişi kurulunca yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın davanın adli yargıda ilk açıldığı 06.02.2012 tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilmesi gerektiğinden, dosya kapsamında adli yargı dava tarihi itibarıyla yapılan hesaplama dikkate alınarak yada mahkemece gerekli görülmesi halinde bu hususta yukarıda belirtilen şekilde yapılacak bir hesaplamaya yönelik ek bilirkişi raporu alınması suretiyle, uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibarıyla talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibarıyla hesaplanması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta; 10.000,00-TL bedelli olarak açılan davanın 08.05.2019 tarihli bilirkişi raporunda, 2016 tarihi itibarıyla belirlenen meblağ çerçevesinde davacı tarafından 17.06.2019 tarihinde ıslah edilerek, dava değerinin 176.077,27-TL'ye artırıldığı, 10.10.2019 tarihli ara kararı uyarınca yapılan ek bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 17.10.2019 tarihli bilirkişi raporunda, 27.12.2018 tarihi itibarıyla belirlenen rakam çerçevesinde davacı tarafından 19.11.2019 tarihinde ikinci kez ıslah edilerek, dava değerinin 285.388,79-TL'ye artırıldığı görülmüştür.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 2577 sayılı Kanunun 16. maddesinin 4. fıkrasında yapılan değişiklik ile Geçici 7. maddesinin, 6459 sayılı Kanunun 30/04/2013 günlü, 28633 sayılı Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girdiği, bu düzenleme ile yürürlük tarihinde derdest olan tam yargı davalarında (kanun yolu aşaması dahil) bir defaya mahsus miktarın artırılması imkanı tanındığı, yürürlük tarihi olan 30/04/2013 tarihinden sonra ise nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle, bir defaya mahsus miktar artırımında (ıslah) bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, bozmaya uyulması halinde, yeniden yapılacak yargılamada, alınacak bilirkişi heyeti raporunda ortaya çıkan bedel ve 17.06.2019 tarihli ilk ıslah dilekçesi dikkate alınarak hüküm kurulması gerektiği açıktır.
Öte yandan; bozmaya uyularak yeniden yapılacak yargılama sırasında, davaya konu taşınmaza ilişkin güncel mülkiyet durumu ile yine taşınmazın yürürlükte olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ve 1/5000 ölçekli nazım imar planında hangi kullanım alanında kaldığı imar planı değişikliği varsa, değişikliğe dava açılıp açılmadığı, açılmış ise sonuçlanıp sonuçlanmadığı, parselasyon işlemi yapılıp yapılmadığı araştırılarak, güncel kısıtlılık durumu belirlendikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerektiği gibi, 285.388,79-TL tazminat bedelinin kabulüne ilişkin İdare Mahkemesi kararının sadece davalı idare tarafından temyiz edildiği dikkate alındığında, Mahkemenin, bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağının bulunduğu, bozma kararına uyan Mahkemenin de ancak bozmada gösterilen esaslara uygun olarak işlem yapmak ve hüküm vermek mecburiyetinde olduğu; Mahkemece, bozma kararına uyulmakla taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine olmak üzere, kesinleşen kısımları da aşacak şekilde karar verilemeyeceği, önceki aşamada verilen kabul kararındaki miktarın aşılmasının davalılar yönünden aleyhe bozma yasağı ilkesine aykırılık teşkil edeceği hususu da göz önüne alınarak karar verilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, davanın kabulüne ilişkin Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 30/11/2021 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X):
Anayasamızın 46. maddesinde "Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir." hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde; 15. madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
2942 sayılı Kanuna 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir." hükmü getirilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla "Maddenin ikinci fıkrası, idari yargıda açılacak davada taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının değerinin dava tarihine göre belirleneceğini, ancak taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya taşınmaza fiilen el konulduğu tarihteki niteliklerinin esas alınacağını öngörmektedir. Anayasa’nın 46. maddesine göre kamulaştırmanın anayasal ögelerinden biri gerçek karşılık olup, kamulaştırılan taşınmazın bedeline dair yasal düzenlemelerin Anayasa’da öngörülen gerçek karşılık ölçütüne uygun olması gerekmektedir. Kural ile taşınmazın değerinin tespitinde esas alınan hukuken tasarrufun kısıtlandığı veya taşınmaza fiilen el konulduğu tarihteki taşınmazın niteliklerinin maddede öngörülen beş yıllık süre geçtikten sonra dava açılabileceği de dikkate alınırsa dava tarihi itibarıyla değişmesi mümkündür. Böylece taşınmazın hâlihazır nitelikleri yerine hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya taşınmaza fiilen el konulduğu nitelikleri gözetilerek dava açma tarihi itibarıyla değerinin belirlenmesi taşınmazın bedelinin gerçek karşılığa ulaşması bakımından elverişli değildir." gerekçesine yer verilmek suretiyle Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 46. maddesine göre özel mülkiyette bulunan taşınmazların gerçek karşılıklarının nakden ve peşin olarak ödenmesi kaydıyla kamulaştırma yapılabileceği, 2942 sayılı Kanunun 11. maddesinin (g) bendi ile kamulaştırılan taşınmazın gerçek değerinin belirlenmesinin amaçlandığı açıktır.
Bu durumda; Anayasa’nın 46. maddesi hükmü uyarınca taşınmazın gerçek karşılığının ödenerek kamulaştırılması gerektiği, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış kararları doğrultusunda kamulaştırma bedelinin ödenen faize rağmen enflasyon karşısında değer kaybına uğratılmasının mülkiyet hakkına ölçüsüz bir müdahale olarak kabul edildiği, dolayısıyla taşınmazın gerçek değerinin halihazırdaki niteliklerine göre hesaplanacak güncel rayiç değeri olduğu ve taşınmazın değerinin mümkün olduğunca kamulaştırma tarihine yakın en son yapılan bedel tespit tarihi itibarıyla belirlenmesi gerektiği dikkate alındığında, İdare Mahkemesince taşınmazın değerinin, halihazırdaki değerinin tespiti için uygun olan sonraki tarih itibarıyla belirlenmesinin taşınmazın gerçek değerinin belirlenmesini sağlayacağı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda taşınmazın değerinin yeniden yargılama tarihi itibarıyla belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyize konu kararın onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Diğer yandan; Mahkeme tarafından alınan ara karar uyarınca yapılan ek bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 17.10.2019 tarihli bilirkişi raporundan önce, davacı tarafından miktar artırımı talebinde bulunulabilmesinin elverişli hukuki koşullarının davacıya sağlanmış olduğundan bahsedilmesi mümkün olmadığından, 19.11.2019 tarihinde verilen ıslah dilekçesi dikkate alınarak verilen Mahkeme kararında bu yönden de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Nitekim; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14/01/2021 tarih ve E:2020/44, K:2021/39 sayılı kararında da ''...Tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile ''Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.'' düzenlemesi eklenmiş ve tam yargı davalarında, miktar artırımına olanak tanınmıştır.
Yine 6459 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile de 2577 sayılı Kanun'a geçici 7. madde olarak ''Bu maddeyi ihdas eden Kanunla, bu Kanunun 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük tarihinde derdest olan davalarda da uygulanır.'' hükmü eklenmek suretiyle, 30/04/2013 tarihinde derdest olan tam yargı davalarında, hak kayıplarının önüne geçilebilmesi amacıyla, kanun yolu aşaması da dâhil olmak üzere, miktar artırım hakkından yararlanabilme imkanı tanınmıştır.
Bu durumda, 6459 sayılı Kanun'la 2577 sayılı Kanun'a eklenen hükümler çerçevesinde uyuşmazlık incelendiğinde; 15/02/2013 tarihinde açılan ve 6459 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 30/04/2013 tarihinde derdest olduğu anlaşılan bu davada, 2577 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi hükmü uyarınca, kanun yolu aşaması da dâhil olmak üzere, bir defaya mahsus olmak üzere miktar artırım talebinde bulunulabileceği anlaşıldığından, İdare Mahkemesince, maddi tazminat istemi yönünden, 20/04/2018 tarihinde (bozmaya uyma aşamasında) sunulan miktar artırım dilekçesindeki talep esas alınarak hüküm kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. ...'' denilmek suretiyle aynı çerçevede tespitlerde bulunulduğu görülmektedir.