Danıştay 13. Daire 2015/6095 Esas 2021/4095 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/6095
Karar No:2021/4095

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sağlık Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …
Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği'nce 08/11/2012 tarihinde gerçekleştirilen "2013 Yılı Kardiyoloji, Pediatrik Kardiyoloji, Elektrofizyoloji ve Radyoloji Malzemeleri Toplu Alımı (194 Kalem)" ihalesinin 11 kalemi uhdesinde kalan davacı şirketin, mal alımına ilişkin sözleşme ile üstlendiği taahhüdünü mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin 29/03/2014 tarih ve 28956 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasında sayılan mücbir sebep hâllerinde öngörülmezlik ve önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği, (e) bendinde belirtilen kurumca belirlenecek benzeri diğer hâller için de aynı şartların geçerli olduğu, somut olayın mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceğine karar verme yetkisinin idareye ait olduğu, davacının ortağı olduğu firmanın sözleşme gereği teslim etmesi gereken ürünlerin CE işaretini taşıması ya da bu ürünlerin ülkemizde piyasaya arz edilmesi veya ürünlerin Türkiye'ye ithalatını düzenleyen mevzuatta ihale tarihinden itibaren herhangi bir değişiklik olduğuna yönelik bilgi ve belge bulunmadığı, ifaya konu ürünlerin CE işareti taşımasına yönelik yükümlülüklerin önceden bilindiği, bunların öngörülemediğinin ileri sürülemeyeceği, öngörülemezlik ve önlenemezlik şartlarının birlikte gerçekleşmediği, mücbir sebep sayılmayan nedenle sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getiremeyen davacı şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sözleşmenin ifa edilememesinde kusuru bulunmadığı, ithalat sorunu nedeniyle sonradan ortaya çıkan ifa engelinin haklı bir fesih nedeni oluşturduğu, ithalat engelinin usulüne uygun şekilde ve süresinde idareye bildirildiği, sözleşmenin feshi talebinin kısmen uygun bulunarak ifası gereken ürünlerde idarece eksiltmeye gidildiği hâlde Kamu İhale Kurumu'nun mücbir sebebe ilişkin olumsuz görüşü nedeniyle dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği, idarece iş eksilişine gidilerek teslim edilmeyen ürünlerin ifa kapsamından çıkartıldığı, bu nedenle, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdün yerine getirilmemesi nedeniyle davacı hakkında 4735 sayılı Kanun'un emredici hükümleri çerçevesinde yasaklama işlemi tesis edildiği, tacir olan davacının bütün ticari faaliyetlerinde bir hadisenin vuku bulmaması için hal ve maslahatın icap ettirdiği bütün dikkat ve itinayı göstermekle yükümlü olduğu, ticari hayatın gerçeklerinin bunu gerektirdiği, tedbirli bir tacir olarak temin mükellefiyeti altına girdiği malzemenin alternatif temin yollarını öngörmesi ve bunu telafi edecek tedbirleri alması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp Damar Cerrahi Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından gerçekleştirilen "2013 Yılı Kardiyoloji, Pediatrik Kardiyoloji, Elektrofizyoloji ve Radyoloji Malzemeleri" ihalesinin 11 kalemi davacı şirket uhdesinde kalmış, 14/02/2013 tarihinde davacı şirket ile süresi 31/12/2013 tarihinde sona ermek üzere mal alımına ait sözleşme imzalanmıştır.
Sözleşmenin yürütülmesi sırasında 06/05/2013 tarihinde sözleşme konusu ürünlerin distribütörü olan tedarikçi firma tarafından, söz konusu ürünlerin CE belgelerinden kaynaklı olarak yurt dışından tedarik sorunu olduğu davacı şirkete bildirilmiştir.
Bahse konu tedarik sorunu 23/05/2013 tarihinde sözleşmenin tarafı olan idareye bildirilmiştir.
31/05/2013 tarihinde davalı idare tarafından tedarik sorunlarının 90 gün içerisinde giderilmesine yönelik olarak ilgili firmalara yazı gönderilmiştir.
Davacı tarafından, 27/08/2013 tarihinde sözleşme konusu ürünlerin tedarik sorununun giderilmemesi nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yerine getirilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığı belirtilerek üstlenilen ifa kalemleri için sözleşmenin feshedilmesi talep edilmiştir.
Davalı idare tarafından Kamu İhale Kurumu'na 20/09/2013 tarihinde başvuruda bulunularak tedarik sorununun mücbir sebep oluşturup oluşturmadığı hakkında görüş talep edilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … tarihli yazısıyla ihaleye konu malzeme listesinde eksiltmeye gidildiği davacıya bildirilmiştir.
Kamu İhale Kurumu'nun … tarih ve … sayılı işlemiyle, "... CE sürelerinin ne zaman dolacağının önceden bilindiği, CE belgesine yönelik mevzuatta veya ithalat rejiminde ihale tarihinden sonra herhangi bir değişiklik olmadığı, ihaleye katılan ve ihale konusu işi üstlenen firmaların ihaleye konu ürünleri temin etmekle yükümlü oldukları ..." belirtilerek görüş istenen konu hakkında mücbir sebep koşullarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin yasaklamaya esas 17/03/2014 tarih ve 866 sayılı Bakan adına Müsteşar Yardımcısı tarafından imzalanan uygunluk kararında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamındaki fiil ve davranıştan kaynaklanan aykırılık dolayısıyla, aynı Kanun'un 20. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminata gelir kaydedilen davacının, aynı Kanunun 26. maddesine göre 1 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
Anılan kararın 29/03/2014 tarih ve 28956 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
...
Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
...
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek..."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.
"2013 Yılı Kardiyoloji, Pediatrik Kardiyoloji, Elektrofizyoloji ve Radyoloji Malzemeleri Mal Alımına Ait Sözleşme"nin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.1. maddesinde, "İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı hâlleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır."; "Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi" başlıklı 35.1.1. maddesinde, "İdare, aşağıda belirtilen hâllerde sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,"; "Fesih tarihinin belirlenmesi" başlıklı 36.1. maddesinde ise, "4735 sayılı Kanun'un ...20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre belirlenen süresinin bitimi... itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde İdare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir." kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.
Davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.1. maddesinde, idarece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 35.1.1. maddesinde ise, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.
Bu itibarla, söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 35.1.1. maddesi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için bildirimde bulunulması ve en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usulüne uygun biçimde bildirilmesi gerekirken, söz konusu malzemelerin teslimi için süre verilmesi yoluna gidilmediğinden, 4735 sayılı Kanun’un 25/f bendinde belirtilen fiilin işlendiğinden bahisle davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı tarafından 27/08/2013 tarihinde sözleşme konusu ürünlerin tedarik sorununun giderilmemesi nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yerine getirilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığı, bu nedenle üstlenilen ifa kalemleri için sözleşmenin feshedilmesi talep edilmiş ise de, ihaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … tarihli yazısıyla ihaleye konu malzeme listesinde eksiltmeye gidilerek davacının taahhüdünde değişiklik yapıldığı hâlde, daha önce ifa edilen ürünler de dikkate alınarak ifa yükümlülüğü devam eden ürün miktarı belirtilip davacı şirkete ilgili mevzuat ve sözleşme hükümleri uyarınca 10 gün süre verildiğine ilişkin bir ihtar yapılmadığı dikkate alındığında, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 01/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.