Zincirleme biçimde nitelikli olarak kullanma zimmeti - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2014/10661 Esas 2018/6250 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zincirleme biçimde nitelikli olarak kullanma zimmeti
HÜKÜM : Zincirleme biçimde basit zimmet suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK"nın 260/1. maddesine göre sanık hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan ve davadan haberdar edilmeyen Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK"nın 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak KABULÜNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Ağcagüney Belediyesinde tahsilat memuru olarak görev yapan sanığın, 06/05/2011 gününe kadar tahsil ettiği bedellere ilişkin düzenlemiş olduğu makbuzları önce iptal edip bu miktarları zimmetinde tuttuktan sonra herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet ya da denetim olmaksızın yeniden makbuz düzenleyerek kendiliğinden belediye hesabına yatırması şeklindeki eylemlerinin kullanma zimmeti, bu tarihten sonra ise belediyede muhasebe görevini yürüten ..."in durumu farkederek Başkanlık makamına bildirmesi üzerine söz konusu bedelleri yeniden makbuz düzenlemek suretiyle kayıtlara geçirmesi şeklindeki eylemlerinin ise temellük zimmeti vasfında olduğu anlaşılmakla, kullanma zimmetine konu olan paradan nemalandığı miktarın bilirkişiye hesaplattırılıp, toplam zimmet miktarının belirlenmesinden ve TCK"nın 249. maddesinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinden sonra zincirleme basit zimmet suçundan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Soruşturma öncesi zimmetine geçirdiği miktarı iade eden sanık hakkında TCK"nın 248/1. maddesi uygulandığı halde, gerekçeye "soruşturma aşamasında zararı giderdiği anlaşıldığından.."" yazılmak suretiyle çelişki yaratılması,
Sanık hakkında tayin olunan temel cezadan TCK"nın 43/1. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırım yapıldığı hükmün gerekçesinde ve hüküm fıkrasında belirtildiği halde, hesap hatası sonucu cezada yarı oranında artırım yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,
Yüklenen suçu TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca "cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına" karar verilmesi yerine, sadece "memuriyet görevinden yasaklanmasına" şeklinde sınırlı uygulama yapılması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 26/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.