Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/1011 Esas 2022/1478 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde itfaiye eri olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının /bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, ... Bölge Adliye Mahkemesinin 09/12/2020 tarih, 2018/2850 esas ve 2020/867 sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a maddesine göre kaldırılması üzerine, yeniden yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, tarafların istinaf başvurularının kabulüne, İlk Derece Mahkemesinin fazla çalışma ücreti talebinin kabulüne dair kararı ile fazla sürelerle çalışma ücretinin reddine dair kararının hatalı olduğu gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar verilerek, davanın kısmen kabulüne dair yeniden hüküm kurulmuştur.
Temyiz:
Karar yasal süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Davalı Temyizi Yönünden;
Miktar veya değeri temyiz kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-(a) maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir.
Dosya içeriğine göre, işçinin açtığı somut davada; davalı aleyhine hükmedilen alacak miktarı 4.917,90 TL olup, dava tarihinde işçinin çalışması devam etmekte ise de, kabulüne karar verilen fazla sürelerle çalışma ücreti ve hafta tatili ücreti yönünden hükmün sonraya etkisinin dava tarihi olan 29/05/2016 tarihi ile (01.03.2015-28.02.2017 dönemini kapsayan) son Toplu İş Sözleşmesinin bitim tarihi olan 28.02.2017 tarihleri arasındaki dönem ile sınırlı olduğu, bu döneme ilişkin fazla sürelerle çalışma ücreti ile hafta tatili ücreti hesaplanması halinde dahi, temyize konu edilen miktarın Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile 78.630,00 TL olan kesinlik sınırı kapsamında kaldığı görüldüğünden, davalı vekilinin temyiz isteminin, 6100 sayılı Kanun'un 362/1-(a), 366. ve 352. maddeleri uyarınca REDDİNE,
Davacı Temyizi Yönünden;
1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine ve Toplu İş Sözleşmesine göre gece çalışmasından kaynaklanan zamlı ücrete hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.
Davalıya ait işyerinde itfaiye eri olarak görev yapan davacının, işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmelerinden yararlandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 2011-2013 dönemine ilişkin Toplu İş Sözleşmesinin 30. maddesinde, normal çalışma süresinin haftalık 40 saat olduğu ve bu sürenin haftada beş iş gününe bölünerek çalıştırılacağı ifade edilmiştir. Fazla Çalışma Ücreti ve Ödenmesi başlığını taşıyan 63. maddede ise, “Toplu İş Sözleşmesi ile belirlenmiş haftalık çalışma süresi 40 saati aşan (40-45) saat arası (45 dahil) çalışmalar fazla sürelerle çalışmadır. Fazla sürelerle çalışma ücreti normal çalışmış ücretinin % 50 fazlasıyla ödenir. Haftada (45) saati aşan çalışmalar fazla çalışmadır. Her bir saat fazla mesai için verilecek normal çalışma ücretinin % 100 fazlasıyla ödenir.” hükmü bulunmaktadır. Aynı maddenin (b) bendinde de, “ Saat 20.00 ile Sabah 06.00 arası gece itibar edilerek, bu saatlerde çalışan işçilerin ücretleri fazla mesai ücretinden ayrı olarak normal ücretleri üzerinden %25 zamlı olarak ödenir. Veya tüm vardiyalı çalışanlara iki hafta tatili ücreti verilir. Saat verilmeyecektir.” denilmektedir. İşyerinde 2013-2015 yılları arasında uygulanan Toplu İş Sözleşmesi de aynı hükümleri ihtiva etmektedir. Bununla birlikte, 2015-2017 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde kısmen farklılık gösteren hükümlerin yer aldığı görülmektedir. Örneğin, Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma ve Ücretine ilişkin 51. maddede;
"a-) Toplu İş Sözleşmesi ile belirlenmiş haftalık çalışma süresi 40 saati aşan (40-45) saat arası (45 dahil) çalışmalar fazla sürelerle çalışmadır. Fazla sürelerle çalışma ücreti normal çalışmış ücretinin % 50 fazlasıyla ödenir. Haftada (45) saati aşan çalışmalar fazla çalışmadır. Her bir saat fazla mesai için verilecek normal çalışma ücretinin % 100 fazlasıyla ödenir.
b-) Saat 20.00 ile Sabah 06.00 Arası Gece İtibar Edilerek, bu saatlerde çalışan işçilerin ücretleri fazla mesai ücretinden ayrı olarak normal ücretleri üzerinden %25 zamlı ödenir”
Somut uyuşmazlıkta, Bölge Adliye Mahkemesince davacının fazla çalışma ücretine hak kazanmadığı, ancak ayda bir hafta 08.00-16.00 saatleri arasında çalışan davacının haftada 42 saat çalışarak 2 saat fazla sürelerle çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Davacının fazla sürelerle çalışma ücretine yönelik kabul yerinde ise de, fazla çalışma ücreti yönünden yeterli gerekçe oluşturulmadan Dairemizin bir kısım dosyaları emsal gösterilmek suretiyle ret kararı verildiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi dosya kapsamında bulunan davacıya ait nöbet çizelgeleri ile puantaj kayıtları birbiri ile çelişmektedir. Ancak tarafların iddia ve savunmaları, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, itfaiye eri olarak çalışan davacının ayda bir hafta 08.00-16.00 saatleri arasında haftada 7 gün çalıştığı, ayda üç hafta ise 16.00-08.00 saatleri arasında 16 saat çalışmadan sonra 56 saat dinlendiği anlaşılmaktadır. Bu çalışma biçimine göre, davacının ayda üç haftalık dönemde 16.00-08.00 saatleri arasındaki çalışmalarının gece çalışması olduğu açıktır. Her ne kadar bu çalışma biçiminde haftalık çalışma süresi 45 saati aşmasa da, İş Kanununun 63. maddesine göre gece 7,5 saati geçen çalışmaların fazla çalışma olarak kabulü gerekmektedir. İlk Derece Mahkemesince davacının Toplu İş Sözleşmesinin 51/b bendine göre gece zammı olarak hesaplanan alacağı fazla çalışma ücreti olarak hüküm altına alınmış, Bölge Adliye Mahkemesi ise emsal dosyalarda fazla çalışma ücretinin reddedildiği gerekçesi ile bu talebin reddine ve fazla sürelerle çalışma ücretinin kabulüne karar vermiştir.
Dava dilekçesi incelendiğinde davacının ücret zammı, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücreti, yemek yardımı ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep ettiği görülmektedir. Davacı vekili yargılama sırasında sunduğu beyan dilekçesi ile, ücret zammı talebinin Toplu İş Sözleşmesinin 51/b maddesine göre (%25 zamlı) gece çalışması ücreti olduğunu bildirmiştir.
İlk Derece Mahkemesi hükmüne esas alınan bilirkişi raporunda ise, 2011-2015 yılları arasında yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmelerinin 63 (62). maddesindeki “ Saat 20.00 ile Sabah 06.00 arası gece itibar edilerek, bu saatlerde çalışan işçilerin ücretleri fazla mesai ücretinden ayrı olarak normal ücretleri üzerinden %25 zamlı olarak ödenir. Veya tüm vardiyalı çalışanlara iki hafta tatili ücreti verilir. Saat verilmeyecektir.” şeklindeki hükümde fazla çalışma ücreti ve gece zammı yönünden iki ayrı ödeme biçimi öngörüldüğü, buna göre işçiye ya fazla çalışma ücreti ile birlikte gece zammı ödeneceği ya da ikinci bir yol olarak iki hafta tatili ücreti verileceği ve fazla çalışma ücreti ödenmeyeceği sonucuna varılmıştır. Davalı vekilinin, işçinin ücret bordrosunda bulunan hafta tatili ücreti tahakkuklarının aslında vardiya primi olduğunu beyan etmesi sebebiyle davacının bu dönem için fazla çalışma ücreti alacağı bulunmadığı sonucuna varılmış ise de bu sonuç isabetsiz olmuştur. Toplu İş Sözleşmesinin ilgili hükmünde geçen Saat 20.00 ile Sabah 06.00 arası gece itibar edilerek, bu saatlerde çalışan işçilerin ücretleri fazla mesai ücretinden ayrı olarak normal ücretleri üzerinden %25 zamlı olarak ödenir. Veya tüm vardiyalı çalışanlara iki hafta tatili ücreti verilir. Saat verilmeyecektir.” hükmündeki “saat verilmeyecektir” ibaresinin işçiye fazla çalışma ücreti ödenmeyeceği şeklinde anlaşılması mümkün değildir. Bu ifade, “tüm vardiyalı çalışanlara iki hafta tatili ücreti verilmesi halinde %25 zamlı saat ücreti verilmeyeceği” şeklinde anlaşılmalıdır. Çünkü, 2011-2015 tarihleri arasında yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmelerinin 63. maddesinin (yeni 62) başlığı “Fazla Çalışma Ücreti ve Ödenmesi” şeklinde olup, madde bir bütün olarak değerlendirildiğinde ( a) bendinde “Toplu İş Sözleşmesi ile belirlenmiş haftalık çalışma süresi 40 saati aşan (40-45) saat arası (45 dahil) çalışmalar fazla sürelerle çalışmadır. Fazla sürelerle çalışma ücreti normal çalışmış ücretinin % 50 fazlasıyla ödenir.
Haftada (45) saati aşan çalışmalar fazla çalışmadır. Her bir saat fazla mesai için verilecek normal çalışma ücretinin % 100 fazlasıyla ödenir.” denildiği, bundan sonraki bentte ise gece zammına ilişkin düzenlemenin yer aldığı görülecektir. Maddenin (b ) bendinde fazla çalışma ücretinden ayrı ve saat ücreti üzerinden %25 zamlı ödenmesi gereken ücretten söz edilmekte olup, bu hükmün devamına göre “tüm vardiyalı çalışanlara iki hafta tatili ücreti verilmesi halinde fazla çalışma ücreti ödenmeyeceği” sonucuna varmak, düzenlemeyi aşan bir yorum olur. Hal böyle olunca, davacının fazla çalışma ücreti ve gece zammına yönelik taleplerinin bu açıklamalar çerçevesinde ele alınarak yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.
İş yerinde 2015-2017 yılları arasında uygulanan Toplu İş Sözleşmesine gelince, bu Toplu İş Sözleşmesinin 51/b maddesinde, öncekilerden farklı olarak “veya tüm vardiyalı çalışanlara iki hafta tatili ücreti verilir. Saat verilmeyecektir.” ifadesine yer verilmemiştir. Bu yeni hükme göre davacının fazla çalışma ücreti talebinin ayrı, gece çalışmasına yönelik %25 zamlı ücret talebinin ayrı değerlendirilmesi gerektiği muhakkaktır. Diğer taraftan hükme esas bilirkişi raporunda, her ne kadar 2015-2017 dönemine ilişkin Toplu İş Sözleşmesinin ilgili hükmü farklı ise de, davalı işverenin 07.11.2017 tarihli dilekçesinde bordroda hafta tatili ücreti olarak gösterilen ödemelerin gerçekte vardiyalı çalışma karşılığı olduğunun beyan edildiği, yani işverence önceki uygulamaya devam edilerek davacıya hafta tatili ücreti adı altında vardiya primi ödendiği gerekçesiyle bu dönem yönünden de gece zammı ücreti ve fazla çalışma ücreti alacağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davalı işverence yapılan ödemelerin hangi alacağa istinaden olduğu hususunda davacı tarafın itirazının bulunmadığı dikkate alındığında, şüphesiz yapılan ödemelerin hesaplanan alacaklardan mahsubu yahut hesaplamada dışlanması yerinde olur. Ancak yukarıda da ifade edildiği gibi, gece çalışmasında ilişkin zamlı ücret ile fazla çalışma ücreti ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme yapılmadan davacının fazla çalışma ücreti ve gece zammı (ücret zammı) talebi yönünden eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesinin “Somut olayda ulaşılan sonuca nasıl ulaştığını kademe kademe gösterir, sağlamasını yapabilecek bilgileri içerir nitelikte, çelişkili olmayan ve denetime elverişli bir bilirkişi raporunun bulunmadığı görülmektedir. Bu şekilde bilirkişi raporunun delillerin değerlendirilmesi noktasında tereddütlü olduğu ve kesin olmadığı, özellikle birbiriyle uyumlu olmayan deliller arasında hangisine üstünlük tanınması gerektiği konusunda tereddütünü açıkça ortaya koyduğu, yine bazı hususların açıklattırılması gerektiğini belirttiği, ancak söz konusu açıklattırılması istenen hususların mahkemece ya da bilirkişice Hukuk Muhakemeleri Kanunu 278. maddeye göre netleştirilmediği görülmektedir. Bu itibarla bilirkişi raporu hükme esas alınabilecek nitelikte değildir” gerekçesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesi için İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına dair 09.12.2020 tarihli kararı üzerine, mahkemece yeniden yapılan yargılamada hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişinin “Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklar konusunda kendisinin uzman olmadığı, Bilirkişilik Kanunu gereği bunun ayrı bir uzmanlık alanı olduğu” gerekçesiyle başka bir bilirkişinin görevlendirilmesi istediği görülmektedir. Bilirkişinin bu beyanına rağmen yeniden görevlendirilmesi ve gerek İlk Derece Mahkemesi gerekse Bölge Adliye Mahkemesince yine aynı bilirkişinin kök ve ek raporu doğrultusunda hüküm kurulması eleştiri sebebi olarak görülmüştür.
Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.