Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2022/1020 Esas 2022/1758 Karar Sayılı İlamı

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : ... 48. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 16. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde Basın İş Kanununa tabi olarak çeşitli görevlerde çalıştığını, davalı işveren aleyhine açılan işe iade davasında davacının işe iadesine ve feshin mali sonuçların dair hüküm kurulduğunu, yasal süre içinde işverene başvurulmasına rağmen işverence işe başlatılmadığını, başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin eksik ödendiğini, zamanında ödenmeyen ücret alacağı sebebiyle %5 fazlalık ödenmesi gerektiğini, ayrıca davacının işverence kullandırılmayan yıllık izinleri sebebiyle iki kat ücret tutarında yıllık izin ücretine hak kazandığını ileri sürerek, fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, yıllık izin ücreti, zamanında ödenmeyen ücrete ilişkin %5 fazlalık alacağı ile Basın İş Kanununun 17. maddesine göre iki aylık ücret alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının Basın İş Kanunu kapsamında çalışan olmadığını, iş sözleşmesinin davacının çalıştığı derginin kapatılması sebebiyle feshedildiğini ve tüm yasal haklarının kendisine ödendiğini, iş sözleşmesinin fesih tarihinden sonra işyerinde çalışmaya devam eden işçilerin ücretlerine zam yapılmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur,


İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davacının Basın İş Kanununun 17. maddesinden kaynaklanan iki aylık ücret talebi ile boşta geçen süreye ilişkin ücret talebinin reddine, diğer alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, yasal süresi içerisinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki betlerin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Ücret alacağına ilişkin yüzde beş fazlalığın tahsili talebi bakımından Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararının somut uyuşmazlığa etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 04.01.1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle değiştirilen 14. maddesinin 2. fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 14.02.2020 tarih ve 31039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 25.12.2019 tarih ve 2019/108 esas ve 2019/101 karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi söz konusu norm denetimini, görülmekte olan bir davada Mahkemenin başvurusu üzerine, bir başka ifadeyle itiraz (somut norm denetimi) yoluyla gerçekleştirmiştir. Anayasa Mahkemesince, esas incelemesinde de 5953 sayılı Kanun’un 04.01.1961 tarihli ve 212 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle değişik 14. maddesinin 2. fıkrasının iptali yönünde karar tesis edilmiştir.
İptal kararının kapsamı bu şekilde belirlendikten sonra, bu iptal kararının bağlayıcılığı ile hangi uyuşmazlıklar bakımından hukukî sonuç doğuracağı sorunu ele alınmalıdır.
T.C. Anayasası’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153'üncü maddesinin 6'ncı fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” Aynı maddenin beşinci fıkrasına göre ise “İptal kararları geriye yürümez.”
İptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih, 1989/11-48 esas karar sayılı kararında “Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.” şeklinde ifade edilmiştir.
Anayasadaki bu düzenlemeden güdülen amaç, iptal edilen kanuna dayanılarak, daha önce yapılan işlemlerin geçerliliklerini koruyacağıdır. Ancak iptal kararının geriye yürümeyeceğini mutlak olarak anlamak ya da kabul etmek mümkün değildir. Bir kere iptal kararları geriye yürümeyecekse, dava mahkemelerinin davaları durdurarak sorunu Anayasa Mahkemesine havale etmesinin bir anlamı olmayacaktır (Teziç, Erdoğan: Anayasa Hukuku, ..., 2003, s.214).


Nitekim bu mülâhazalarla somut norm denetimi sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal kararı verilmesi durumunda, bu kararın geriye yürümesi gerektiği kabul edilmiştir. T.C. Anayasası’nın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152'nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre “Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.”
Anayasa’da yer alan açık hüküm gereğince, somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi’nce iptal kararı verilmesi durumunda, iptal kararı, itiraz yoluna başvuran mahkeme bakımından bağlayıcıdır ve geriye yürür. Bununla birlikte, bu kararın henüz kesinleşmemiş ve görülmekte olan benzer nitelikteki diğer davalara etkisi ayrıca değerlendirmeye muhtaçtır.
İptal kararının görülmekte olan benzer nitelikteki diğer davaları etkilemeyeceği kabul edilirse, iptal edilen kanuni düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu sabit duruma geldiğinden, T.C. Anayasası’nın 152'nci maddesinin birinci fıkrası gereğince benzer nitelikteki davalara bakmakta olan bütün mahkemelerce Anayasa Mahkemesi’ne müracaat edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılır ki, bu ihtimalde de görülmekte olan diğer davalar bakımından nihai olarak iptal kararının geriye yürümesi neticesi ortaya çıkacaktır.
Belirtmek gerekir ki, T.C. Anayasası’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11'inci maddesine göre “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” 138'inci maddeye göre de hâkimler öncelikle Anayasa’ya uygun olarak hüküm verirler.
Bütün bu açıklamalar ışığında, somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesince verilecek iptal kararının, kesin hüküm halini almış yargı kararları saklı kalmak şartıyla, geriye yürüdüğünü kabul etmek zorunludur. Esasen geriye yürümezlik ilkesi hukuk güvenliği amacıyla tercih edildiğine göre, bu ilkenin yalnız kesin hüküm halini almış kararlar bakımından kabul edildiğini söylemek onun amacına daha uygun düşer (Kıratlı, Metin: Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, ..., 1966, s. 180; Kuzu, Burhan: Anayasa Mahkemesinin İptal Kararlarının Geriye Yürümezliği Sorunu, İÜHFM, 1988, C:2, s.214; Teziç, Erdoğan: Anayasa Hukuku, ..., 2003, s.214; Aliefendioğlu, Yılmaz: Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, ..., 1996, s.305; Tunç, Hasan: Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Erzincan, 1992, s.72-73).
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15/06/2011 tarih ve 2011/20-231, 2011/425 esas karar sayılı kararında da “Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır. Zira, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakkın da istisnasını teşkil ederler” hususları belirtilmiştir.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin 12/12/1989 tarih, 1989/11-48 esas karar sayılı kararında da “Anayasa'nın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." yolundaki 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur...” hususları ortaya konulmuştur.
Açıklanan bu hukuki olgular ışığında temyiz itirazlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Mahkemece, ücret alacağının yüzde beş fazlalıkları hüküm altına alınmış ise de, 14.02.2020 tarih ve 31039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 25.12.2019 tarih ve 2019/108 esas ve 2019/101 karar sayılı iptal kararı ile ücret alacağının %5 fazlalığının dayanağı olan norm iptal edilmiştir. Bu iptal kararının kesinleşmemiş davalara da tatbiki gerektiğinden, Mahkemece ücret alacağına ilişkin yüzde beş fazlalık talebinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, ücret alacağına ilişkin fazlalık talebi, dava tarihinden sonra Anayasa Mahkemesi’nce verilen iptal kararının gereği olarak reddedileceğinden, Dairemizce bu red nedeniyle oluşan miktar bakımından davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin hakkaniyetli olmayacağı ve adaletsizliğe yol açacağı sonucuna varılmıştır. Davalı yararına vekalet ücretinin tayininde bu husus gözden kaçırılmamalıdır.
3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davacının işe başlatmama tazminatına esas ücretinin belirlenmesi noktasındadır.
Kural olarak, ücretin miktarını ispat yükü işçiye aittir. İşe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücret miktarının ispatı yönünden de bu kuraldan ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir. İşçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücretin miktarı o tarihte işyerinde halen çalışmaya devam eden ‘emsal işci’ ücreti esas alınarak belirlenir. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı halinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin “emsal işçi” olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir. Dairemizin emsal kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 11.10.2021 T., 2021/9854 E., 2021/14093 K. ; 03.11.2021 T, 2021/10930 E. 2021/15323 K.; 05.10.2021 T., 2021/9402 E., 2021/13674 K. ; 22.01.2020 T., 2016/27290 E., 2020/1037 K. )
Somut uyuşmazlıkta davacının geçersiz fesih tarihindeki ücreti taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Davacı, geçersiz fesihte 6.834,00 TL olan ücretinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihinde 7.268,00 TL olması gerektiğini ileri sürmüş, davalı işveren ise iş sözleşmesinin (geçersiz) fesih tarihinden sonra işyerinde çalışanlara zam yapılmadığını savunmuştur. Mahkemece, davacının geçersiz fesih tarihindeki ücreti asgari ücrete oranlanmak suretiyle davacının başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin brüt 8.038,03 TL olduğu belirlenmiş ise de, dosya kapsamında başlatmama tarihindeki ücret miktarını ispata yönelik bir delil bulunmamaktadır. Mahkemece, ispat yükü yerine getirilmediği halde resen asgari ücrete oran yapılmak suretiyle başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin belirlenmesi hatalıdır. Aynı şekilde Bölge Adliye Mahkemesince “davalının emsal işçi ücretine ilişkin bilgi belge sunmadığı” gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesi kararının yerinde olduğu sonucuna varılması isabetli değildir. Başlatmama tarihindeki ücret miktarının ispatı davacıya ait olup, işverenin geçersiz fesih tarihi ile işe başlatmama tarihi arasında geçen süre içinde ücrete mutlaka zam yapması gerektiği şeklinde bir kabul ile sonuca gitmek hatalıdır. Somut olayda davacının emsal işçi ücretine yönelik delil bildirmediği dikkate alındığında, iddia edilen ücret miktarının ispat edilemediği kabul edilerek sonuca gidilmelidir.
4-Yıllık izin ücretinin hesaplanması taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Mahkemece bilirkişi raporunda net olarak hesaplanan alacak miktarları hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda brüt yıllık izin ücretinin nete çevrilmesi sırasında işçi ve işveren payına düşen sosyal güvenlik primlerinin mahsubu gerektiğinin gözden kaçırıldığı anlaşılmakta olup, karar bu yönüyle de hatalıdır.
Sonuç:
Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.02.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.