İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER
Mahkemesi :Ceza Dairesi

Hükümler : a) Mahkumiyet; ....Ağır Ceza Mahkemesinin 17/05/2019 tarihli 2018/9 esas ve 2019/159 sayılı kararı
b) İstinaf Başvurusunun Esastan Reddi; ....Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin 17/11/2020 tarih, 2020/1729 esas ve 2020/3017 sayılı kararı (sanıklar ... hakkında)
c) İstinaf Başvurusunun Düzeltilerek Esastan Reddi; ... Bölge Adliye Mahkemesi ...Ceza Dairesinin 17/11/2020 tarih, 2020/1729 esas ve 2020/3017 sayılı kararı (sanık ... hakkında)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler, sanık ... ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1) Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz incelemesinde;
Hükmolunan cezanın miktarı ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, kanuna uygun olarak verilen temyiz isteğinin esastan reddi kararına karşı yapılan isteminin CMK"nın 302/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2) Sanıklar ... hakkındaki hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanıklar müdafilerinin temyiz isteminin CMK"nın 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlere ilişkin istinaf isteğinin düzeltilerek esastan red ve esastan reddine dair ....Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi"nin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz isteminin CMK"nın 302/1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
3) Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz incelemesinde;
5271 sayılı CMK"nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanıklar müdafilerinin temyiz isteminin CMK"nın 294/2. maddesi kapsamında olduğu ve hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK’nın 58/1-b maddesinde “beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren 3 yıl geçtikten sonra işlenen suçlar hakkında uygulanmaz” hükmü uyarınca, sanık hakkında tekerrüre esas alınan ...Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/649 esas ve 2008/90 karar sayılı ilamının infaz tarihinin 07/12/2011 olduğu, tekerrüre esas alınan ilamın cezasının infaz edildiği tarihten itibaren 3 yıl geçtikten sonra sanığın üzerine atılı suçu işlemesi nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; UYAP kayıtlarına göre sanığın adli sicil kaydında yer alan ...Asliye Ceza Mahkemesinin 10/09/2013 tarihinde kesinleşen 2007/334 esas ve 2008/1270 karar sayılı 1 yıl 3 ay hapis cezasına ilişkin “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan olan hükümlülüğün, 6545 sayılı Kanunla getirilen TCK"nın 191. maddesindeki değişiklikler ile koşullarının oluşması durumunda, "hükmün açıklamasının geri bırakılması" ve “davanın düşmesi” seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, yasal değişiklik sonrası bir uyarlama işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa uyarlama yargılaması yapıldıktan sonra sonucuna göre sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun, infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükme ilişkin istinaf isteğinin esastan reddine dair ....Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesi"nin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteminin CMK"nın 302/1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın ... Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin .... Bölge Adliye Mahkemesi.... Ceza Dairesine gönderilmesine, 30/11/2021 tarihinde, Başkan Vekili ..."ün ve Üye ...’in ek savunma verilmediği tekerrür uygulanamayacağına ilişkin karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ
(Sanık ... yönünden)

5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine göre; suçun hukukî niteliği değiştiğinde ya da cezanın artırılması veya cezaya ek olarak güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde, durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınmadan, sanık hakkında iddianamede gösterilen dışında bir kanun hükmü uygulanamaz.

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek durumunun, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmadığı, dava açıldığında da mevcut olduğu ileri sürülerek, bu konuda ek savunma hakkına gerek bulunmadığına ilişkin görüş kabul edilemez. CMK"nın 226. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır" ifadesi, "iddianamede gösterilmeyen bir kanun hükmü gereğince, sanığın cezasının artırılması veya sanık hakkında güvenlik tedbiri uygulanması gerektiğinde de birinci fıkrada olduğu gibi durum sanığa veya varsa müdafiine bildirilerek ek savunma hakkı tanınması gerekir" anlamındadır.
Adli sicil kayıtlarında birden fazla hüküm bulunduğunda, bu hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğu konusunda mahkemelerin bile zaman zaman yanıldığı, tekerrüre esas olmayan hükmün tekerrüre esas alındığı dikkate alındığında, hakim ve Cumhuriyet savcılarının bile uygulamada yanıldıkları bir konuda sanıklardan adli sicil kayıtlarındaki hükümlerden hangisinin tekerrüre esas olduğunu bilmesini beklemenin doğru olmayacağı kanaatindeyim.
Adlî sicil kaydı, CMK’nın 209. maddesi gereğince duruşmada okunması zorunlu belgelerdendir. Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hükmünün yer aldığı adlî sicil kaydının duruşmada okunması üzerine sanığın okunan kaydın kendisine ait olduğunu veya bu belgeye karşı bir diyeceğinin bulunmadığını söylemesinin ek savunma yerine geçmesi mümkün değildir.
Emredici nitelikte olan CMK’nın 226. maddesi gözardı edilerek, sanığa ek savunma hakkı verilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımızdan çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz. 30.11.2021