Danıştay 13. Daire 2020/3340 Esas 2021/4160 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/3340
Karar No : 2021/4160

DAVACI : ... İnşaat Taahhüt Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1. ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2. ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU :
04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45/b maddesinde yer alan "noter onaylı" ibaresinin ve bu Yönetmelik maddesi uyarınca tesis edilen Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Gerek Türk Borçlar Kanunu’nda gerekse Türk Ticaret Kanunu’nda hangi sözleşmelerin resmî şekle uygun olarak yapılacağının açık olarak kurala bağlandığı, bunun dışında yer alan tüm sözleşmeler için sözleşme serbestisinin geçerli olduğu, inşaat işlerinin hiçbir aşamasında noter onaylı sözleşmenin istenmediği, başlangıçta aranmayan şartın iş deneyim belgesi verilmesi aşamasında istenmesinin hukuka aykırı olduğu, bu nedenle Yönetmeliğin 45/b maddesinde noter onayının aranmasının kanuna aykırı olduğu, tüm yapı işlerini sorunsuz olarak tamamlamış olmasına karşın davacı şirkete iş deneyim belgesi verilmemesinin iş deneyim belgesi verilmesinin amacına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI ... KURUMU'NUN SAVUNMASI : 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde hangi belgelerin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi amacıyla istenebileceğinin kurala bağlandığı, mesleki ve teknik yeterlik kriterleri arasında sayılan iş deneyimini tevsik eden belgelere ilişkin olarak da Kanun'un 53. maddesi uyarınca ikincil mevzuatta bu belgelerin ihalelere katılımda ne şekilde ve hangi koşullara bağlı olarak tevsik edileceğini belirleme yetki ve sorumluluğunun Kamu İhale Kurumu'nda olduğu, Yönetmelikte yer verilen noter onayının sözleşmenin kurulması ya da aslının tasdik edilmesi gibi şekli unsurların sağlanması ile ilgili olmadığı, bu yolla sözleşmenin sıhhatinin en baştan temininin hedeflendiği, emsal yargı kararlarıyla da Yönetmelik maddesinin hukuka uygun olduğunun tespit edildiği savunulmaktadır.

DAVALI ... BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ'NİN SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak davanın süresinde açılmadığı, davacının ehliyetinin bulunmadığı, esasa ilişkin olarak ise, iptali istenen işlemin hukuka uygun olduğu, yapılan incelemede iş deneyim belgesi talebine konu iş için yapılan sözleşmenin noter onaylı olmadığı, Yönetmelikte aranan şartları taşımayan sözleşmeye dayanarak iş deneyim belgesi verilmesinin mümkün olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45/b maddesinde yer alan "noter onaylı" ibaresi yönünden davanın reddine; Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminin ise iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'İN DÜŞÜNCESİ :
Dava; 04/03/2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45/b maddesinde yer alan "noter onaylı" ibaresinin ve bu Yönetmelik maddesi uyarınca tesis edilen Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun, 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... (b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. ...." kuralı yer almakta olup Kanunun 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) fıkrasının 2. alt bendinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı düzenlenmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin, 45. maddesinde, "İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:
a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi.
b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri. ..." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisi de, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleridir. Kanun'da, bir iş deneyiminin ihalelere katılımda iş deneyimini gösteren belge olarak kullanılabilmesi için iki temel ön şart öngörülmüştür. Bunlardan birincisi tevsik edilecek deneyim konusu olan işin bir sözleşmeye dayanması, ikincisi ise bu sözleşmenin bedel içermesidir.
4734 sayılı Kanun'da iş deneyim belgesinin verilmesine ilişkin kurallara yer verilmemiş, konu ikincil düzenlemelere bırakılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirme yetkisine sahip davalı Kurumun, 4734 sayılı Kanun ile kendisine tanınan bu yetki kapsamında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yürürlüğe koyduğu anlaşıldığından; özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi istemiyle yapılan başvurularda sunulacak olan sözleşmelerde, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi yoluyla hukukî güvenliğin sağlanması ve anlaşmazlıkların engellenmesi amacıyla noter onayının aranmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından, M1 Adana Alışveriş Merkezi Yenileme ve Genişletme Projesi kapsamında alışveriş merkezinin bir kısım kaba yapı işlerini üstlendiği iddiası ile Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'na iş deneyim belgesi verilmesi amacıyla başvuruda bulunulduğu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45/b maddesi uyarınca iş deneyim belgesine esas işin sözleşmesinin noter onaylı olmadığından bahisle reddedildiği görüldüğünden mevzuata uygun olarak tesis edilen dava konusu bireysel işlemde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Davacı şirket (eski ticaret unvanı ... İnşaat Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi), M1 Adana Alışveriş Merkezi Yenileme ve Genişletme Projesi kapsamında alışveriş merkezinin bir kısım kaba yapı işlerini üstlendiği iddiası ile Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'na iş deneyim belgesi verilmesi amacıyla başvuruda bulunmuştur.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45/b maddesi uyarınca iş deneyim belgesine esas işin sözleşmesinin noter onaylı olmadığından bahisle yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
Davalılardan Adana Büyükşehir Beledeyesi'nin usule yönelik itirazı yerinde görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... (b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. ...." kuralı yer almaktadır.
Anılan Kanun'un 53. maddesinin (a) fıkrasının 1. bendinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu belirtilmiş; (b) fıkrasının 2. alt bendinde, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; Kurum'un, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı kuralına yer verilmiştir.
1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 1. maddesinde; "Noterlik bir kamu hizmetidir. Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar." kuralına yer verilmiştir.
04/03/2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinde, "İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:
a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi.
b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45/b maddesinde yer alan "noter onaylı" ibaresi açısından yapılan inceleme;
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile meslekî ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek belgelerden birisi de, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulabilecek iş deneyim belgeleridir. Kanun'da, bir iş deneyiminin ihalelere katılımda iş deneyimini gösteren belge olarak kullanılabilmesi için iki temel ön şart öngörülmüştür. Bunlardan birincisi tevsik edilecek deneyim konusu olan işin bir sözleşmeye dayanması, ikincisi ise bu sözleşmenin bedel içermesidir.
4734 sayılı Kanun'da iş deneyim belgesinin verilmesine ilişkin kurallara yer verilmemiş, konu ikincil düzenlemelere bırakılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirme yetkisine sahip davalı Kurum, 4734 sayılı Kanun ile kendisine tanınan bu yetki kapsamında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ni yürürlüğe koymuştur.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426). Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
İptali istenen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için diğer şartların yanı sıra, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmenin de talep edildiği görülmektedir.
Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesi istemiyle yapılan başvurularda sunulacak olan sözleşmelerde, yüklenici tarafından taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi yoluyla hukukî güvenliğin sağlanması ve anlaşmazlıkların engellenmesi amacıyla noter onayının aranmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Nitekim, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılan davalarda, Dairemizin 12/11/2013 tarih ve E:2011/1009, K:2013/2914 sayılı; 26/02/2019 tarih ve E:2016/4764, K:2019/569 sayılı davanın reddi yolunda verilen kararları, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 15/03/2017 tarih ve E:2014/1684, K:2017/1208 sayılı; 16/12/2019 tarih ve E:2019/1689, K:2019/6552 sayılı kararları ile onanmıştır.
Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'nın ... sayılı ... tarihli "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminin incelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından, M1 Adana Alışveriş Merkezi Yenileme ve Genişletme Projesi kapsamında alışveriş merkezinin bir kısım kaba yapı işlerini üstlendiği iddiası ile Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'na iş deneyim belgesi verilmesi amacıyla başvuruda bulunulduğu; bu başvurunun, davacı şirket tarafından sunulan diğer belgeler değerlendirilmeden, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 45/b maddesi uyarınca iş deneyim belgesine esas işin sözleşmesinin noter onaylı olmadığından bahisle reddedildiği görülmektedir.
İlgili idari birim tarafından, kural koyucu nitelikteki düzenleyici işlemlere dayanılarak, kişiler hakkında tesis edilen işlemler uygulama işlemleridir. Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işlem de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45/1/(b) maddesi uyarınca tesis edilen uygulama işlemidir. Her ne kadar Yönetmeliği'nin 45/1/(b) maddesinde yer alan "noter onaylı" ibaresi düzenlemesinin hukuka uygunluğu tespit edilmiş ise de, uygulama işleminin hukukî denetiminde dayanak düzenleyici işlemde yer verilen kurallar bir bütün olarak ele alınarak değerlendirme yapılması gerektiği açıktır.
4734 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce, Yapı, Tesis ve Onarım İşleri İhalelerine Katılma Yönetmeliği uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (mülga Bayındırlık ve İskan Bakanlığı) tarafında verilen müteahhitlik karneleri ile ihalelere katılmak gerekli iken, 4734 sayılı Kanun ile bu sistem değiştirilerek iş deneyim belgesi sistemine geçilmiştir. 4734 sayılı Kanunla birlikte istekliler tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi sunulması usûlüne geçilmiştir. Kanun'da, hususi olarak bir şeyi yapmayı üstüne alma, üstlenme anlamına gelen "taahhüt'' kavramına yer verilerek yüklenicilerin belirli bir organizasyon içinde ve kararlaştırılan şartlar altında sözleşmeyi ifâ edip edemeyecekleri, sorumluluklarını yerine getirip getiremeyeceklerine ilişkin hususlara vurgu yapılmış, diğer taraftan, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, ihalede sunulacak iş deneyim belgelerinin, kamu veya özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşmeye dayanması gerektiği açıkça belirtilerek, işin niteliğine göre, işin şartlarının önceden belirlenmesi, belli bir bedeli içermesi, belli süreler içinde ve taahhüt altında yapılması hususlarında denetime imkân verecek bir sözleşmeye dayanması şartları aranmıştır.
İş deneyim belgesinin hukukî bir terim olarak tanımına ise Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verilmiştir. Yönetmeliğe göre, iş deneyim belgesi “adayın ya da isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini” ifade etmektedir. Yönetmelikte ayrıca, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, belge düzenlemenin şartlarına, belge için başvurunun nasıl yapılacağına, iş deneyim tutarının nasıl tespit edileceğine ve nasıl değerlendirileceğine ilişkin ayrıntılı kurallara yer verilmiştir. Buna göre, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenen; gerçek kişilere veya özel hukuk tüzel kişilerine gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından verilmesi öngörülmüştür.
İş deneyim belgesinin bu şekilde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi belgenin sahip olduğu önemden ve ihalelerdeki işlevinden kaynaklanmaktadır. 4734 sayılı Kanun’a göre idareler, 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. İş deneyim belgesinin ise Kanun’da ortaya konan bu ilkelerin hayata geçirilmesinde önemli işlevi bulunmaktadır.
Bu işlev iki yönlü sonuç doğurmaktadır. İş deneyim belgelerinin, ihale konusu işin, işi tamamlayabilme yeteneğine ve kapasitesine sahip olan isteklilere yaptırılabilmesi açısından referans bir belge olması nedeniyle ihaleyi yapan idareler açısından önemli olduğu açıktır. Böylece idareler 4734 sayılı Kanun'da temel ilke olarak belirtildiği üzere, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını teminen ihale konusu işte belli bir deneyimi ortaya koyabilen istekliler arasında ihaleyi gerçekleştireceklerdir.
Diğer taraftan, iş deneyim belgeleri, isteklilerin kamu ihalelerine katılabilmelerinin bir şartı olması nedeniyle isteklilere ihalelere katılabilme imkânı sağlaması ve böylece rekabetin gerçekleştirilebilmesi açısından önemlidir. Zira, Yönetmeliğin 30. maddesinde yer verilen “Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur.” kuralı ile 39. maddesinde yer verilen "Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur." kuralı gereği, yaklaşık maliyeti ne olursa olsun tüm yapım işleri ihalelerinde iş deneyim belgesi istenmesinin zorunlu olması potansiyel isteklilerin teklif sunabilmelerinde ve rekabet avantajı sağlayabilmelerinde iş deneyimi belgesinin önemini ortaya koymaktadır.
Buna ek olarak, iş deneyim belgesi, Anayasa’nın 35. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 Nolu protokolde temel hak olarak güvence altına alınmış olan "mülkiyet hakkı", Anayasa'nın 48. maddesinde yer verilen çalışma ve sözleşme hürriyetine ilişkin anayasal kurallarla da yakından ilişkilidir.
Öte yandan, Yönetmeliğin 45/1(b) maddesinde özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerin iş deneyim belgesi talep etmeleri hâlinde izlenecek usûl öngörülmüştür. İdarî işlemlerin tesis edilmesine esas teşkil edecek birtakım idarî usûllerin kanunda ya da ikincil düzenlemelerde belirlenmiş olması hâlinde gösterilen usullere uyulması gerekmektedir. Bununla birlikte, sıkı kurallara bağlanan idarî usûllerde temel hak ve hürriyetlere müdahale oluşturacak nitelikte olan işlemler için; idari usûlün belirlenmesindeki amaç ile müdahale edilen hukukî değer arasındaki ilişkiye yönelik inceleme ve değerlendirmenin hassasiyetle yapılması gerekmektedir.
Yönetmeliğin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özel sektöre taahhütte bulunan yüklenicilerden iş deneyim belgesi talebinde bulunanlar tarafından sunulması gereken belgelere yer verilmiştir. Uyuşmazlığa konu belge olan "yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme" dışında maddede;
1- yapı ruhsatı,
2- yapı kullanma izin belgesi,
3- ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi,
4- sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, istenilecek belgeler olarak sayılmıştır.
Özel sektöre taahhütte bulunanlar için istenen belgelerden yapı ruhsatına ilişkin kurallara 3194 sayılı İmar Kanunu'nda yer verilmiştir. Kanun'un 21. maddesine göre 3194 sayılı Kanun'un kapsamına giren bütün yapılar için 26. maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. İmar mevzuatı açısından yapılması kanuni izne bağlı olan bir yapının, yapılabilmesi için yetkili idarenin izin vermiş olduğunu gösteren belge olarak tanımlanan yapı ruhsatını almak için başvuruya eklenmesi gereken belgeler, Kanun'un 22. maddesinde, "tapu (istisnai hâllerde tapu senedi yerine geçecek belge), mimari proje, statik proje, elektrik ve tesisat projeleri, resim ve hesapları, röperli veya yoksa ebatlı kroki" olarak gösterilmiştir. Yapı kullanma iznine ise, 3194 sayılı Kanun'un 30. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, "yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye ve valilik bürolarından; 27. maddeye göre ruhsata tâbi olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması mecburidir". Aktarılan kurallara göre yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni, idarî bir makam tarafından, yapılan işe ilişkin çeşitli belgelerin sunulması ve birtakım kontrollerin yapılması üzerine düzenlenen belgelerdir.
İş deneyim belgesi başvurusunda talep edilen diğer bir belge ise, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesidir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 11. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kurala istinaden işverenler, örneği Sosyal Güvenlik Kurumu'nca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kuruma vermekle yükümlü tutulmuşlardır. Bu doğrultuda iş yerinde, Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran, sigortalı çalıştırılan bir iş yerini devir alan ya da bu nitelikte iş yeri kendisine intikal eden işveren, Kanun'un 11. maddesinde belirtilen sürelerde vermekle yükümlü olduğu Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği eki Ek-6' da bulunan iş yeri bildirgesini Kuruma elektronik ortamda göndermekle zorunludur. Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 29. maddesi uyarınca işverenler tarafından iş yeri bildirgesi ile birlikte (somut uyuşmazlığı ilgilendiren kısmı olan tüzel kişiler için); (a) hükmi şahsiyetin tescil edildiği Ticaret Sicil Gazetesini, (b) Adi ortaklıklar; noter onaylı ortaklık sözleşmesini, (c) İhale konusu işlerde; işin sözleşmesi veya işin üstlenildiğini gösterir idarenin yazısı, (d) İnşaat iş yerlerinde; yapı ruhsatının fotokopisi, varsa arsa sahibi ile müteahhit arasındaki inşaat yapım sözleşmesi, (e) gerekli görülmesi hâlinde 18/2/2017 tarihli ve 29983 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Muhtasar ve Prim Hizmet Beyannamesi Genel Tebliği ekinde yer alan sözleşme örneği iş yeri bildirgesinin gönderildiği tarihi takip eden 7 iş günü içerisinde iş yeri bildirgesinin gönderildiği Kurum ünitesine gönderilecektir.
Talep edilen belgelerden faturanın tanımı 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda (VUK) yapılmıştır. Kanuna göre fatura; satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır (VUK. md. 229). Fatura, düzenleyen tacirin gelirini gösterirken, diğer taraftan faturayı alanın giderini göstermektedir. Faturada bulunması gereken asgari bilgiler 213 sayılı Kanun'un 230. maddesinde gösterilmiştir. Faturalar, taşıması gereken zorunlu bilgilerin bulunmaması durumunda vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılırlar (VUK. md. 227/2). Kanuna göre faturada bulunması gerekenler; (a) faturanın düzenlenme tarihi, seri ve sıra numarası, (b) faturayı düzenleyenin adı, varsa ticaret unvanı, iş adresi, bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası, (c) müşterinin adı, ticaret unvanı, adresi, varsa vergi dairesi ve hesap numarası, (d) malın veya işin nevi, miktarı, fiyatı ve tutarı, (e) satılan malların teslim tarihi ve irsaliye numarası. Ayrıca faturanın düzenlenişiyle ilgili Kanun'da ayrıntılı kurallara yer verilmiştir (VUK. md. 231).
Bu durumda, iş deneyim belgelerinin düzenlenmesine esas olmak üzere istenilen belgelerin işin fiilen yapıldığının kontrol edilebilmesine imkân sağlayan, sonradan geçmişe dönük ve gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyerek iş deneyim belgesi alınabilmesini engellemeye yönelik olduğu görülmektedir. Kanun'un iş deneyim belgesi talep edilmesini zorunlu kılması, iş deneyim belgesinin ihalelerdeki işlevi, önemi ve Yönetmelik maddesi ile iş deneyim belgesi verilebilmesi için talep edilen belgelerin bir bütün olarak incelenmesinden, deneyime konu işin fiilen yapılmış olmasının ve bunun güvenli bir şekilde tespit edilebilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Nitekim, iş deneyim tutarının tespitine ilişkin Yönetmeliğin 46. maddesinde, “Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” kuralı ile iş deneyim belgelerinde fiilen gerçekleştirilen işin esas alınacağı belirtilmiştir.
Ayrıca, iş deneyim belgesi başvurusunda talep edilen belgelerden noter onaylı sözleşme dışında, istenen belgelerin kamu hukuku kuralları ile ayrıntılı olarak düzenlendiği, belgeler zamanında temin edilmeden ve/veya düzenlenmeden, sözleşme konusu işe başlanmasının hukuka aykırılık oluşturduğu görülmektedir.
Bu durumda, Yönetmeliğin 45/1(b) maddesinde yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; iş ve/veya mesleki tecrübenin tevsiki amacıyla, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler adına belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşlarca iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için ilgililerin uyuşmazlığa konu Yönetmelik düzenlemesinde yer alan belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu; bu kapsamda, iş deneyimine konu sözleşmede taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi ve iş deneyimine konu olan sözleşmedeki değişikliklerin kontrol edilebilmesi yoluyla hukuki güvenliğin sağlanması ve anlaşmazlıkların engellenmesi amacıyla bu belgelerin istendiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, anılan düzenlemede, yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmeyle birlikte yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri gibi belgelerin de başvuru kapsamında ilgili idareye sunulması öngörüldüğünden; özel sektöre taahhüt edilen işin sağlıklı bir şekilde denetlenmesi, belge düzenlemeye yetkili idare tarafından maddede sayılan diğer belgelerin incelenmesi suretiyle mümkün olabileceğinden, işe ilişkin sözleşmede sadece noter onayının bulunmaması denetimin etkinliğini ve hukukî güvenliği zedeleyecek nitelikte değildir.
Aksi durumda, Yönetmelikte sayılan ve kamu düzenine ilişkin sonuçlar doğuran belgelerin tamamı bulunmasına karşın idarece belge verilmeden önce yapılan denetimin güvenliğini arttırmak için öngörülmüş sözleşmede noter onayı olması şartının yokluğundan bahisle, fiilen deneyime sahip olmasına karşın deneyimini tevsik edemediğinden bahisle istekliye iş deneyim belgesi verilmemesi, iş deneyim belgesi istenmesine ilişkin Kanun'da ve diğer mevzuatta yer alan amaca aykırılık oluşturacaktır.
Bu nedenle, özel sektöre taahhütte bulunulan yapım işleri için imzalanan sözleşmelerde noter onayı şartı getirilmiş olmakla birlikte, sözleşmede noter onayının olmaması, bu sözleşmeye istinaden talep edilen iş deneyim belgesi talebinin doğrudan reddini gerektirmemektedir. Maddede sayılan yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması durumunda, bu belgelerden işin ilgili kişi tarafından yapıldığı anlaşılabiliyorsa, ilgili adına iş bitirme belgesi düzenlenmesi gerekmekte olup, salt sözleşmede noter onayı olmadığından bahisle iş deneyim belgesi talebinin reddedilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından sunulan diğer belgelerle birlikte bir değerlendirme yapılması gerekirken, iş deneyim belgesi verilmesi talebinin, yalnızca ibraz edilen sözleşmenin "noter onaylı sözleşme" olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45/b maddesinde yer alan "noter onaylı" ibaresi yönünden davanın REDDİNE,
2. Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı "iş deneyim belgesi verilmesi" talebinin reddine dair işleminin İPTALİNE,
3. Davanın Yönetmeliğe ilişkin kısmı ret, uygulama işlemine ilişkin kısmı ise iptal ile sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı'ndan alınarak davacıya verilmesine, kalan ...-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına; davalı Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına;
4. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı Kamu İhale Kurumu'na verilmesine, ...-TL vekâlet ücretinin davalı Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı'ndan alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere 06/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.