• KURUM İŞLEMİNİN İPTALİ İSTEMİ
• OTEL İŞLETMECİLİĞİ YAPMA
• UZMANLIK ALANI BELLİ OLMAYAN BİLİRKİŞİ RAPORU
• EKSİK İŞÇİLİK BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI GEREKÇESİ

• SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 130
• SOSYAL SİGORTALAR KANUNU(MÜLGA) (506) Madde 79

Taraflar arasındaki “Kurum işleminin iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Muğla 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30.04.2013 gün ve 2011/109 E., 2013/756 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 23.09.2013 gün ve 2013/10115 E., 2013/17111 K. sayılı ilamı ile;
"...Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de, bozma ilamının gereği tam olarak yerine getirilmemiştir.
Somut olayda, P.. Turizm Ticaret Ltd. Şti. ne ait otel işletmesi işyerinde bu faaliyeti nedeniyle 2003-2004-2005 yılları için asgari işçilik uygulaması yapılmış ve 30.11.2006 tarihli müfettiş raporu ile 01.08.2003-31.12.2005 tarihleri arasının denetlenmesi sonucu eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali talep edilmiş olup, mahkemece, 14.02.2013 tarihli bilirkişi heyet raporu esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinde yer alan, “İşverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” düzenlemesi; kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine olanak vermektedir.
Otel işletmeciliği yapan davacının, eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle, resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali istemli davada; anılan işin yürütülmesi için gerekli miktarda işçilik bildirimi yapılıp yapılmadığının; gerekirse muhasebe, otelcilik ve işletme alanında uzman bilirkişi heyeti marifeti ile mahallinde keşif yapılarak, ihtilaf konusu dönemdeki muhasebe kayıtları ve ticari evrak incelenerek, işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların dikkate alınması suretiyle yapılacak inceleme uyarınca belirlenmesi gerekirken; uzmanlık alanları belirgin olmayan bilirkişi heyetince, hukuki dayanağı bulunmayan ve yukarıda bahsedilen hususlarda inceleme içermediği için hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..."
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:  
Dava, kurum işleminin iptali istemine ilişkindir. 
Davacı vekili; işyerinde Kurum müfettişlerince yapılan denetim sonucunda 506 sayılı Yasanın 130.maddesine göre eksik işçilik tespit edildiğinin Kuruma rapor edilmesi üzerine Kurum tarafından 2003/8-10,2004/4-10, 2005/4-10. aylarında işin yürütümü için gereken asgari işçilik miktarı bildirmediği, işin yürütümü için 303.858,19-TL eksik işçilik miktarı bulunduğu gerekçesiyle 101.792,49-TL re"sen ek prim tahakkuku yapıldığını, Kuruma yapılan itirazın reddedildiğini, müvekkili şirketin denetim yapılan döneme ait iş yerinde işin yürütülmesi için gereken işçilik miktarını fazlasıyla Kuruma bildirdiğini, eksik prim borcu bulunmadığını, bildirilen işçilik miktarı ile işin yürütülmesinin mümkün olduğunu beyan ederek, Kurum işleminin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili; 506s.Yasanın 130. maddesi uyarınca verilen yetki ve esaslar doğrultusunda düzenlenen müfettiş raporuna dayanılarak re’sen ek prim tahakkuk ettirildiğini, Kurum işleminin yasal ve doğru olması nedeni ile itirazın reddedildiği, belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel Mahkemece, Kurum genelge ve genel tebliğlerinde Kurumun re"sen asgari işçilik tespiti yetkisini "ihaleli işler" ile "özel bina inşaatları" olarak sınırlandırdığı, 4958 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme çerçevesinde ise, 506 sayılı Kanunun 79. maddesinin 12. fıkrasına eklenen hükümle bu husus yasal nitelik kazandığını, Kurumun otel işyerinde asgari işçilik miktarını tespit yetkisinin yasal dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı SGK vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından 24.01.2011 tarihli kararında; 506 sayılı Yasanın konuya ilişkin 130. maddesinin kayıt dışı çalışmadan kaynaklanan prim kaybının önüne geçilebilmesi yönünden, 506 sayılı Yasanın 79. maddesindeki yöntem ve asgari işçilik oranlarıyla bağlı kalınmaksızın, eksik işçilik bildiriminde bulunulup bulunulmadığının tespitine olanak verdiği, otel işletmeciliği yapan davacının, işin yürütülmesi için gerekli miktarda işçilik bildirimi yapılıp yapılmadığının; işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların dikkate alınması suretiyle yapılacak inceleme uyarınca belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozulmuş, Özel Dairenin bozma ilamına uyulmasına karar vererek, alınan bilirkişi raporu sonrası davanın kabulüne karar verilmiş, verilen bu karar davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.  
Direnme hükmü, davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmektedir.  
Uyuşmazlık, mahkemece uyulmasına karar verilen bozma ilamının gereğinin yerine getirilip getirilmediği, varılacak sonuca göre yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar.
Somut olayda, Özel Dairenin 24.01.2011 tarihli ilk bozma kararı sonrasında, Yerel Mahkemenin bozmaya uyulmasına karar vermesi karşısında, bozma ilamında değinilen biçimde; işin yürütülmesi için gerekli miktarda işçilik bildirimi yapılıp yapılmadığının; işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların dikkate alınması suretiyle yapılacak inceleme uyarınca belirlenmesi gerekirken; uzmanlık alanları belirgin olmayan bilirkişi heyetince düzenlenen, hukuki dayanaktan yoksun ve bozma ilamında bahsedilen incelemeleri içermediği için hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Her ne kadar Özel Daire bozma ilamında  mahallinde keşif yapılmasından bahsedilmiş ise de ilk karar öncesi talimat yolu ile mahallinde bilirkişi heyeti ile birlikte keşif yapılmış olması ve uyuşmazlık konusu dönemin 2003, 2004 ve 2005 yılları olması nedeniyle yeni bir keşif yapılmasının sonuca etkili olmayacağı kabul edilmiş; bu nedenle “mahallinde keşif yapılarak,” ibaresinin ilamdan çıkarılması gerekmiştir.  
Şu durumda, Hukuk Genel Kurulunca da, “mahallinde keşif yapılarak,” ifadesin bozma ilamından çıkartılması suretiyle benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.  
Bu nedenle direnme kararı değişik gerekçe ile bozulmalıdır.  
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile; direnme kararının, Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 22.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.