MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Sahte fatura düzenleme, Sahte fatura kullanma, Tefecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet, Düşme

1- Sanık hakkında 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik sanık müdafiinin, 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura kullanma suçundan verilen düşme hükümlerine karşı katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Sahte fatura düzenleme suçları yönünden, 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasında, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura kullanma suçundan yapılan yargılamada, 213 sayılı VUK"nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan mütalaanın bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülmesi gerektiği, 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan yapılan yargılamada, toplanan deliller karar yerinde incelenip, yüklenen suçların sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonucuna uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ile derecesi mahkemece dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, katılan vekili ve sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2- Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde;
a) Sanığın, Pos cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin, hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince sanık hakkında 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
b) Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, üye ..."ın sanık hakkında Tefecilik suçundan kurulan hükme yönelik temyiz talebinin reddi ile hükmün "Onanması" gerektiğine ilişkin karşı oyu ile oy çokluğu, değer hükümler yönünden 12.03.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
KARŞI OY
Dairemizin 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar sayılı 12.03.2019 tarihli kararına ilişkin (Tefecilik suçu yönünden) muhalefet şerhi:
1-Dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı: Tefecilik faaliyeti sırasında ödünç olarak verilen paranın geri dönüşümünü güvence altına almak için kredi kartlarının pos cihazlarından geçirilerek gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi halinde 5237 sayılı TCK"nin 241. maddesi ve 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36. maddesi hükümleri uyarınca ayrı ayrı hüküm kurulmasının gerekip gerekmediği, ya da 5237 sayılı TCK"nin 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince fail hakkında yalnızca 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu"nun 36.maddesi hükümlerinin uygulanmasının yeterli olup olmadığı oluşturmaktadır.
2-Dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığının sağlıklı olarak ortaya konması için öncelikle iddianamede dava konusu edilen eylemin incelenmesinde yarar bulunmaktadır:
Kastamonu Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 15.02.2013 Tarih, 2013/311 Soruşturma, 2013/309 Esas, 2013/110 sayılı iddianamede yargılamaya konu edilen eylem; "Yukarıda isimleri geçen tanıklar ...,...,..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..."i şüpheliye ait iş yerinden gerçekte kullanmak amacı ile altın almadıkları, tamamen günü kurtarmak ve yüklü olan kredi kartı borçlarını bir süre ertelemek amacı ile, altın alışı ve satışı görüntüsü altında işlem yaptıkları, kredi kartı borçlarının kuyumcudan temin edilen nakit karşılığında kapatıp daha sonra altın alımı yapılmış gibi kredi kartlarını pos cihazından geçirdikleri, altın alır almaz bozdurdukları, bu işlemler karşılığında şüpheli tarafından tanıklardan %2,5 ve %3 oranında kesinti yapıldığı, bazen de bu tutarı nakit olarak tahsil ettiği, şüphelinin faiz karşılığında kredi kartı borcu bulunan insanların nakit ihtiyaçlarını karşıladığı ve bu suretle 90 sayılı kararnamenin 3. Maddesinde değişiklik yapan 545 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. Maddesinde tarif edilen İkrazatçılık faaliyetinde bulunduğu, şüphelinin birden çok kişiye komisyon karşılığı borç para verdiği anlaşıldığından TCK"nin 43/2. maddesi kapsamında zincirleme tefecilik suçunu işlediği," şeklinde açıklanarak, "Tefecilik" suçundan kamu davası açıldığı,
Sanık hakkında kamu davası açan belge olan 15.02.2013 tarihili iddianamede; 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek" suçuna ilişkin iddia, anlatım ve davanın bulunmadığı, iddianame ekindeki belgelerde de suçun maddi konusunu oluşturan " harcama belgesi - slip " yer almadığı,
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nin 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemiz uygulamalarından da açıkca anlaşılacağı üzere hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyecektir. Dolayısı ile dava açılmayan suçtan 5237 sayılı TCK"nin 44 maddesi hükümleri ve özel norm ilkesi gereğince hüküm kurulmasının istenmesi de 5271 sayılı CMK‘nin 225. maddesine aykırı olarak iddianame dışına çıkılarak dava açılmayan suçtan hüküm kurulamayacağı karalına aykırılık teşkil edecektir.
3-"Tefecilik" ve “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” eylemleri yönünden değerlendirmemiz:
Tefecilik suçu; 5237 sayılı TCK"nin 241. maddesinde "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermek" şeklinde düzenlenmiştir. Suçun maddi unsuru "başkasına ödünç para vermek", manevi unsuru ise "kazanç elde etmek amacı" dır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"ndaki bu düzenlemeye göre suçun oluşumu için kazanç sağlama özel kastının varlığı gerekir.
Tefecilik suçunun konusu paradır. Faiz karşılığında verilen ödünç paranın elden ve nakten talep edene verilmesi ya da talep edenin banka kredi kartı hesabına yatırılması suçun oluşumu için yeterli olacaktır.
Ödünç paranın borç alana verilmesi ile suç tamamlanmış olacağından verilen ödünç paranın çek, senet, ipotek alınmak sureti ile yada POS cihazı kullanılarak kredi kartından para çekmek sureti ile faizi ile birlikte tahsil edilmesi ya da garanti altına alınması tefecilik suçunun oluşumuna etki etmeyecektir.
Topluma karşı suçlar başlığı altında düzenlenen Tefecilik suçuyla bireysel menfaatlerin korunduğu düşünülse de burada asıl korunun hukuki yarar ödünç para verilmesiyle ilgili işlemleri denetlenmesi sureti ile ekonomik yaşamın güvenilirliği bir başka anlatımla kamu güvenliğidir.
5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun "Sahte Belge Düzenlenmesi" başlıklı 36. Maddesinde "Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak " suçu düzenlenmiştir.
"Sahte Belge Düzenleme" suçunun maddi unsuru; "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde her ne surette olursa olsun tahrifat yapmak", manevi unsuru ise "bilerek sahte belgeyi düzenleyip - tahrifat yapıp menfaat temin etme amacı"dır. Korunan hukuki yarar ise Bankacılık sistemi ile Banka ve Kredi kartları kurumlarıdır.
Burada unutulmaması gereken husus, POS cihazlarının kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kullanılması suçun maddi unsurunu oluşturmamakta, suçun maddi unsurunu POS cihazları kullanılmak sureti ile gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ve alacak belgesi düzenlemek yada bu belgelerde tahrifat yapmak oluşturmaktadır.
Bankalar tarafından müşterilerine verilen kredi kartları esasen kart hamilinin üye iş yerlerindeki POS cihazlarından sadece mal veya hizmet alış verişi yapması amacı ile verilmiştir. Üye iş yerlerinin sahipleri, çalışanları veya üçüncü kişilere nakit kredi sağlamak amacı ile kredi kartlarını üye işyerlerindeki POS cihazlarında kullanmaları yasaklanmıştır.
Madde gerekçesi dikkate alındığında esasen özel belge niteliğinde olan harcama-nakit ödeme ve alacak belgelerinde fikri-içerik sahteciliği düzenlenmekte ve POS cihazlarından herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın nakit ihtiyacı gidermek amacı ile kredi kartı çekim işlemini yapan üye iş yeri sahipleri 5464 sayılı kanunun 36. maddesi hükümleri uyarınca cezalandırılmaktadır.
Öte yandan faiz karşılığında ödünç para verme amacı olmasa dahi herhangi bir mal teslimi ve hizmet ifası olmaksızın üye işyeri sahiplerinin POS makinelerinden kredi kartı geçirmek sureti ile işlem yaparak gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemeleri halinde 5464 sayılı kanununun 36. maddesindeki “Sahte belge düzenlenmesi” suçu oluşacaktır.
4- Suçların İçtimai yönünden değerlendirmemiz:Tefecilik suçunun konusu para olup suçun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterlidir. Faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabana yatırılması ile suç tamamlanmış olur. Sanığın ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda "ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi " durumunda 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı belge düzenleme" suçununda ayrıca oluştuğu düşünülmelidir.
Suçla korunan hukuki menfaatler göz önünde bulundurulduğunda kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verme ve gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme hareketlerinin hukuki anlamda tek fiil sayılması ve TCK"nin 44.maddesi hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
5-Somut olayın değerlendirilmesi ve kanaatimiz:
Sayın çoğunluk görüşünde olduğu gibi sanığın eyleminin "Tefecilik" ve "Sahte harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturduğu ve TCK"nin 44. Maddesi hükümleri ve özel norm ilkesi gereğince 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen "sahte harcama belgesi düzenlemek" suçundan hüküm kurulmasının gerektiği düşünülse dahi öncelikle Cumhuriyet savcılığına ihbarda bulunulup 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen "sahte harcama belgesi düzenlemek " suçundan kamu davası açılmasının temini ve her iki davanın birleştirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirdi,
Somut olayda ise sanığın, ekonomik sıkıntı çeken ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek (tanık ...), yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eyleminin "tefecilik" suçunu oluşturduğu, tefecilik suçundan verilen mahkumiyet kararının "onanması" gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma kararına ve bozma gerekçesine katılmıyorum.