Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat .... ile davalı vekili Avukat ... ile Fer"i müdahil vekili ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekilleri ile fer"i müdahale talebinde bulunan ... vekilince temyiz edilmiştir.
1-Fer’i müdahale talebinde bulunanın müdahale talebinin kabulü için dava konusu alacakla bağlantısının saptanması zorunludur. Davacı ile fer’i müdahale talebinde bulunan arasındaki vekâlet sözleşmesi ilişkisi ile dava konusu alacak arasında bağlantı bulunmaması dikkate alındığında, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 66. maddesi uyarınca şartlar oluşmadığından, mahkemece fer’i müdahale talebinin reddine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle, fer’i müdahale talebinde bulunan ... vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin yerinde bulunmayan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
3-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 282. maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya giderilmesi görevi de aynı Kanun"un 281/2. maddesi uyarınca mahkemeye aittir. Bu halde, mahkemece re"sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun"un 281/3. maddesi uyarınca, ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturulabilir. Nitekim, bilirkişi raporunun mahkemece denetimine imkân sağlanması amacıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 279/2. maddesinde, raporda, bilirkişi raporunda inceleme konusu yapılan maddi vakıalar ile varılan sonuçların gerekçelerine yer verilmesi zorunluluğu bulunduğu ifade edilmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında inşaat yüksek mühendisi .... ile ..., mimar ..., Sayıştay uzman denetçisi ... ve hukukçu ..."tan oluşan bilirkişiler kurulundan bir asıl bir de ek rapor almak suretiyle sonuca ulaşılmıştır. Buna karşılık, eldeki dava açılmadan önce aynı uyuşmazlık konularının çözümü için taraflar, sözleşmenin 24. maddesi kapsamında 2005 yılında ..., ... ve ..."dan ve 2008 yılında da ..., ... ve ..."dan müteşekkil hakem heyetine tahkim yargılaması için başvurmuş, ilk heyetçe husumet yokluğundan redde ve ikinci heyetçe de süre dolduğundan karar verilememesi yoluna gidilmiştir. İkinci tahkim yargılaması sırasında inşaat yüksek mühendisleri ... ve ... ile yeminli mali müşavir ..."den oluşan bilirkişiler kurulundan bir asıl bir ek rapor alınmış ve fakat tahkim yargılaması sürenin dolması nedeniyle esas hakkında bir karar verilmeksizin sonlandırılmıştır.
Yargılama sırasında hazırlanan bilirkişi raporu ile hakem yargılaması sırasında düzenlenen bilirkişi raporları karşılaştırıldığında; 180 metre üzerinde karotlu - karotsuz delgi imalâtı bakımında yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda sözleşmenin 6.3. maddesi gereğince hesaplanan fiyat farkı hariç 6.240.431,19 € (Fiyat farkı dahil 7.882.288,64 €) yüklenici alacağı tespit edilmişken, hakem yargılaması sırasında bu rakam yine sözleşmenin 6.3. maddesi gereğince hesaplanan fiyat farkı hariç 5.727.889,00 € (Fiyat farkı dahil 8.454.364,16 €) olarak hesaplanmıştır. Benzer şekilde, derivasyon tünelleri çıkış kazısı imalâtları yönünden yargılama sırasında sözleşmenin 6.3. maddesi gereğince hesaplanan fiyat farkı hariç 5.837.351,44 € (Fiyat farkı dahil 6.698.360,78 €) yüklenici alacağı tespit edilmişken, hakem yargılaması sırasında bu rakam yine sözleşmenin 6.3. maddesi gereğince hesaplanan fiyat farkı hariç 7.018.348,00 € (Fiyat farkı dahil 10.359.081,64 €) olarak belirlenmiştir. Diğer taraftan, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda sözleşmenin 6.3. maddesinde gösterilen fiyat farkı hariç 2.350.542,39 € (Fiyat farkı dahil 2.968.970,09 €) yüklenici alacağı tespit edilen dolu savak giriş yapılarına ilişkin kazı imalâtı ile 412.700,98 € (Fiyat farkı dahil 521.282,61 €) yüklenici alacağı tespit edilen daimi site imalâtı bakımından hakem yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporunda yüklenici alacağının bulunmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.
Dava konusu edilen yamaç temizliği imalâtı ile GR 3-4 ortak ulaşım tüneli ve GR-4 ulaşım galerisi imalâtları haricinde kalan ve yukarıda açıklanan imalat kalemleri yönünden yüklenici alacağının tespiti noktasında yargılama sırasında alınan bilirkişiler kurulu raporu ile hakem yargılaması sırasında sunulan bilirkişiler kurulu raporu arasında açıkça çelişki oluşmuştur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 281. maddesi uyarınca raporlar arasında oluşan çelişkilerin giderilmesi görevi mahkemeye aittir. Bu durumda, mahkemece konusunda uzman bilirkişilerden teşekkül ettirilecek yeni bir bilirkişiler kurulu marifetiyle raporlar arasında oluşan çelişkilerin Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 279. maddesi uyarınca mahkemenin, tarafların ve Yargıtay"ın denetimine elverişli olacak şekilde giderilmesinin sağlanmasından sonra oluşacak hukuki duruma göre bir karar verilmesi gerekirken, yargılama sırasında alınan rapora neden üstünlük tanındığı belirtilmeden eksik inceleme ile sonuca varılması doğru olmayıp hükmün taraflar yararına bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle fer"i müdahale talebi reddedilen ... vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, 2. bent açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 3. bent uyarınca kabulüyle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 1.350,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davacı ... davalıya, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden fer"i müdahile geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.04.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Taraflar arasında akdedilen 21.01.2002 tarihli sözleşmenin 4. maddesinde, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, Birim Fiyat Cetveli ile Birim Fiyat Tarifleri ve Şartları sözleşme eki olarak kabul edilerek, yüklenicinin taahhüdüne ait tüm konularda sözleşme ile eklerini teşkil eden sözleşme evrakına uygun olarak hareket edeceği ifade edilmiştir.
Geçici hakediş raporlarına itiraz usulünün düzenlendiği sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi"nin 39. maddesinde aynen "Müteahhidin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, İdareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "İdareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer müteahhidin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Müteahhit itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." düzenlenmesine yer verilmiştir. Şartname"nin bu hükmü Dairemizce istikrarlı bir şekilde, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 287. maddesi (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 193. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde kabul edilmiş olup, bu husus, taraflarca ileri sürülmese bile mahkemece re"sen dikkate alınmak zorundadır.
Yapılan incelemede, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin eki olarak kabul edilen Birim Fiyat Cetveli ile Birim Fiyat Tarifleri ve Şartları arasında 180,00 metre üzeri delgi imalâtlarıyla ilgili olarak bir birim fiyat belirlemesi yapılmadığı, delgi imalâtlarının 0 - 60,00 metre, 60,00 - 120,00 metre ve 120,00 - 180,00 metre delgi imalatları olarak sınıflandırıldığı ve buna göre birim fiyatların belirlendiği anlaşılmaktadır. Sözleşme ve eklerinde 180,00 metre üzeri delgi imalâtları için birim fiyat belirlenmediğinden, tarafların da kabulünde olduğu üzere bu imalâtlar için yeni fiyat belirlemesi yoluna gidilmiş, ancak davacı yüklenici ile davalı idarenin daire başkanlığı ve bölge müdürlüğünce düzenlenerek onaylanan yeni fiyat tutanağı yine davalı idarenin genel müdürlüğünce onaylanmamış, bu şekliyle 180,00 metre üzeri delgi imalâtlarıyla ilgili birim fiyat belirlenememiştir.
Taraflar arasında 180,00 metre üzerinde delgi imalâtlarını içeren yeni birim fiyat tutanağının düzenlenmesi aşamasında yazışmalar devam ederken, yine tarafların da kabulünde bulunduğu üzere bu imalâtlar hakedişlere 120,00 - 180,00 metre arası delgi imalâtı olarak dahil edilmiştir. Bu durumda, yüklenicinin 180,00 metre üzeri imalâtlar için hakedişlerde gösterilen bedelden daha fazlasını isteyebilmesi için, ilgili hakediş raporunun sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi"nin 39. maddesinde gösterilen usul dairesinde ihtirazî kayıtla ve idareye dilekçe sunmak suretiyle imzalaması gerekir. Aksi takdirde, hakediş, yüklenici açısından kesinleşmiş sayılır.
Diğer taraftan, sözleşme ve eklerinde bu konuda açıkça bir düzenleme bulunmadığından, tarafların 180,00 metre üzeri delgi imalatları için yeni fiyat tutanağı hazırlanması konusunda görüşme halinde olmaları da, hakedişin yüklenici tarafından ihtirazî kayıt ileri sürülmeksizin imzalanması halinde, bu hakedişin yüklenici açısından kesinleşmiş olmasına engel teşkil etmez.
Bu durumda, davacı yüklenici tarafın 180,00 metre üzeri delgi imalâtlarını konu alan talebinin, bu imalâtların dâhil olduğu hakedişlere yüklenici tarafından, sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi"nin 39. maddesine uygun şekilde bir ihtirazî kayıt ileri sürülmemiş olması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece bu husus üzerinde durulmadan karar verilmiş olduğundan, kararın bu yönden bozulması gerekir. Bu nedenlerle, mahalli mahkeme kararının 180,00 metre üzeri delgi imalâtları yönünden bozma ilâmında gösterilen nedenle bozulmasına dair çoğunluk görüşüne iştirak edemiyorum.