Danıştay 6. Daire 2021/4178 Esas 2021/13413 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/4178
Karar No : 2021/13413


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı - ANKARA
VEKİLİ : Av. ... (E-Tebligat)

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ... (E-Tebligat)


İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Trabzon ili, Akçaabat ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı, davacının hissedar olduğu taşınmazın imar planında okul alanı olarak belirlenmesine rağmen kamulaştırılmaması ve kısıtlılık halinin kaldırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık 200.000,00-TL (ıslah sonrası 2.554.300,00-TL ) maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; 2.554.300,00-TL tutarındaki tazminat isteminin 1.350.404,63-TL'lik kısmının kabulü ile 200.000,00-TL'lik kısmına dava tarihi olan 26.07.2018 tarihinden itibaren, 1.150.404,63-TL'lik kısmına ise ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihi olan 16.10.2019 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin 1.203.895,37-TL'lik kısmının ise reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davanın süresinde açılmadığı, dava konusu taşınmazın bulunduğu alanda yapılacak olan 1/5000 ölçekli nazım imar planı ve 1/1000 ölçekli uygulama imar planı çalışmalarının devam ettiği, taşınmazın durumunun kesinleşmediği, 7181 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun uyarınca davanın Akçaabat Belediyesi husumeti ile görülmesi gerektiği, onaylı parselasyon planı olmayan yerlerde kalan eğitim alanlarının kamulaştırma işlemlerinden, imar planı yapmaya ve uygulamaya yetkili olan, belediyelerin (mücavir alan içinde) ve valiliklerin (mücavir alan dışında) sorumlu olduğu, idarelerinin bu davada taraf sıfatı bulunmadığı, idarelerinin, ihtiyaç olmayan dava konusu taşınmaz açısından kamulaştırma yapmaya zorlanmasının mümkün olmadığı, taşınmaz üzerinde maliklerince geçici yapı yapılabileceği, mülkiyet hakkının kısıtlanmadığı, mahkemece taşınmaz üzerindeki ipotek, haciz geçit hakkı gibi kayıtlar gözetilmeden karar verildiği, davacının ödenecek bedel karşılığında taşınmaz mülkiyetini idareye tapuda ferağ vererek devretmesi gerektiği hususuna kararda yer verilmediği, bedelin kamulaştırma bedeli yerine geçecek miktar olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu, bilirkişi heyetinde fen bilirkişisi bulunmadığı, dava konusu taşınmazın okul alanı içerisinde kalan kısmının yüz ölçümünün hesaplanmasının ardından bedel tespitinin yapılması gerektiği, bilirkişi raporuna ve ıslaha yapılan itirazların değerlendirilmediği, belirlenen bedelin fahiş olduğu, emsal alınan taşınmazın uygun olmadığı, faiz başlangıç tarihlerini ve oranını kabul etmedikleri, harçlardan muaf oldukları, belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Davacının hissedarı olduğu Trabzon ili, Akçaabat ilçesi, ... Mahallesi, ... Ada, ... Parsel'de kayıtlı taşınmazın uzun yıllardan beri imar planında kamusal alan (okul alanı) olarak belirlendiği halde beş yıllık imar programına alınmaması sonucu kamulaştırılmaması nedeniyle taşınmazın kullanılamadığı ve mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle oluşan zarar nedeniyle fazlaya dair haklarının saklı kalması kaydıyla 200.000,00-TL (ıslah sonrası 2.554.300,00-TL) kamulaştırmasız el atma tazminatının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanununun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,
ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
" düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun Ek 1. maddesinde; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmü yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde, 15'inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 15. maddesinde ise; "Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır.
Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının davaya konu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığının tespiti halinde, mülkiyet hakkı engellenen davacıya mülkiyetin bedele çevrilmesi yoluyla tazminat ödenmesi gerekmekle birlikte; tazminat istemine konu taşınmazın rayiç değerinin belirlenmesi için emsal taşınmaz olarak, dava konusu taşınmazın çevresinin imar durum özellikleri dikkate alınarak, dava konusu taşınmaza yakın mesafede, aynı yapılaşma koşullarına sahip, eş değer özellikleri olan, imar planında aynı kullanım kararına tahsis edilmiş ve satışa konu olmuş ve satış bedeli belirli olan taşınmazların seçilmesi gerekmektedir.
Tazminat belirlenirken, aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bir bilirkişi kurulunca yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibarıyla talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibarıyla hesaplanması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta; bilirkişiler tarafından dava konusu taşınmazın çevresinin imar durum özellikleri dikkate alınarak, uyuşmazlığa konu taşınmaza yakın mesafede, eş değer özellikleri olan ve satışı gerçekleşmiş somut bir emsale göre değer tespitinin yapılmadığı, dava konusu taşınmaz ile ek bilirkişi raporunda emsal alınan ... Mahallesi ... ada ... parselde bulunan (Bu taşınmaza ilişkin kıymet takdiri ... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında yapılmıştır) taşınmazın çevrelerinin imar durumları karşılaştırmasının yeterli tespitler yapılarak net olarak ortaya konulmadığı, davaya konu taşınmazın çevresinin 4 kat ayrık nizam olarak belirlendiği, farklı mahallede ve davaya konu taşınmaza ne kadar mesafeli olduğu belirtilmeyen emsal olarak belirlenen taşınmazın imar durumunun ise çoğunluğu 3 kat ayrık nizam olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca; karara dayanak alınan ek bilirkişi raporundaki tespitlerde uyuşmazlığa konu taşınmazın kadastro parseli olduğu halde, emsal olarak alınan taşınmazın kadastro parseli mi yoksa imar parseli mi olduğu hususunda net bir belirleme bulunmadığı, emsal alınan taşınmaz imar parseli ise düzenleme ortaklık payının ne kadar olduğuna dair bir bilgi olmadığı, emsal taşınmazdan kesilen düzenleme ortaklık payı olup olmadığı, varsa oranının araştırılmadığı, bu oranda davaya konu taşınmaz bedelinden bir kesinti yapılmadığı görülmüştür.
Bu durumda; dava tarihindeki taşınmaz değerinin uyuşmazlığa konu taşınmaza yakın mesafede, eş değer özellikleri olan ve satışı gerçekleşmiş somut bir emsale göre belirlenerek, yukarıda belirtilen düzenlemelere göre yapılacak hesaplama ile karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer yandan; bozmaya uyulması durumunda yeniden yapılacak yargılamada, Dairemizin 27/04/2021 tarihli ara kararına davalı idare tarafından verilen 26.10.2021 havale tarihli cevap dilekçesi ve ekindeki 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğine dair belgeler de belirtilen yeni hukuki durum da dikkate alınmak suretiyle, davaya konu taşınmazın güncel mülkiyet durumu ile yine güncel imar durumunun, plan değişikliği varsa yapılan değişikliğe dava açılıp açılmadığının, imar uygulaması yapılıp yapılmadığının araştırılması sureti ile taşınmaz üzerindeki kısıtlılık durumunun devam edip etmediği belirlendikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan; 2.554.300,00-TL'lik toplam tazminat isteminin, 1.350.404,63-TL'lik kısmının kabulü, fazlaya ilişkin kısmın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının sadece kabule ilişkin kısmının davalı idare tarafından temyiz edildiği dikkate alındığında, Mahkemenin, bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağının bulunduğu, bozma kararına uyan Mahkemenin de ancak bozmada gösterilen esaslara uygun olarak işlem yapmak ve hüküm vermek mecburiyetinde olduğu; Mahkemece, bozma kararına uyulmakla taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine olmak üzere, kesinleşen kısımları da aşacak şekilde karar verilemeyeceği, önceki aşamada verilen kabul kararındaki miktarın aşılmasının davalı yönünden aleyhe bozma yasağı ilkesine aykırılık teşkil edeceği hususu da göz önüne alınarak karar verilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla; davanın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin mahkeme kararına yönelik olarak davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/12/2021 tarihinde, kesin olarak, oybirliğiyle karar verildi.