Danıştay 6. Daire 2019/18089 Esas 2021/13416 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2019/18089
Karar No : 2021/13416


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı - ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Turizm Otel İnşaat ve Gayrimenkul Yat. San. Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel sayılı taşınmazda ruhsata aykırı imalatlar yapıldığından bahisle, 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca 488.937,02-TL para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Fatih Belediye Encümeni kararının ve dayanağı ... tarih ve ... cilt/sahife numaralı yapı tatil tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ... tarih ve ... cilt/sahife numaralı yapı tatil tutanağı yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine, ... tarih ve ... sayılı Encümen kararının 311.001,33-TL'lik kısmının iptaline, 177.935,69-TL'lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: Uyuşmazlığın çözümü amacıyla yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda aykırılıktan etkilenen alanın dava konusu işlemden farklı olarak daha düşük hesaplandığı, söz konusu farklılığın temel cezayı etkileyen nitelikte olduğu dikkate alındığında, hatalı alan üzerinden verilen para cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi Kararının istinaf başvurusuna konu “iptale” ilişkin kısmında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmeyerek, istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Uyuşmazlığa konu imalatların binanın statiğini etkilediği, dolayısıyla iskanlı katların da aykırılıktan etkilenen alana dahil edilmesinin yerinde olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı ölçüm ve tespitler içerdiği, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde tarihi yarımada bölgesinde bulunan, bodrum kat + zemin kat + asma kat + 4 normal kat yapı kullanma izin belgesi bulunan binaya 2 normal kat + çekme kat ilavesi ve arka taraftaki teras alanının katlara ilave edildiği, davalı idare elemanlarınca mahallinde düzenlenen ... tarih ve ... cilt/sahife numaralı yapı tatil tutanağı ile tespit edilmiştir.
Anılan tutanak esas alınarak 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca iskanlı alanlar da dahil edilerek 2.957,34 m2 üzerinden 3. sınıf B grubu yapı sınıfı esas alınarak temel para cezası hesaplanmış, bu cezaya aynı fıkranın (c) bendinin 1., 4., 5., 7., 10., 12. ve 13. alt bentleri uyarınca artırım uygulanarak ... tarih ve ... sayılı encümen kararı ile toplam 488.937,02-TL para cezası verilmiştir.
Bunun üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 3. maddesinde; "koruma" ve "korunma"; taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyon değiştirme işlemleri, taşınır kültür varlıklarında ise muhafaza, bakım, onarım ve restorasyon işleri olarak tanımlanmış, izinsiz müdahale ve kullanma yasağını düzenleyen değişik 9. maddesinde; "Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır." hükmüne, 16. maddesinde ise; "Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile bunların korunma alanlarında ruhsatsız olarak inşaat yapmak yasaktır. Buralarda ruhsatsız olarak yapılacak inşaatlar ile, koruma amaçlı imar planlarında, plana; sitlerde, sit şartlarına aykırı olarak inşa edilen yapılar hakkında imar mevzuatına göre işlem yapılır." hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 21. maddesinde; "Bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden (....) yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. Bu durumda; bağımsız bölümlerin brüt alanı artmıyorsa ve nitelik değişmiyorsa ruhsat, hiçbir vergi, resim ve harca tabi olmaz. Ancak; derz, iç ve dış sıva, boya, badana, oluk, dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik ve sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması ve yönetmeliğe uygun olarak mahallin hususiyetine göre belediyelerce hazırlanacak imar yönetmeliklerinde belirtilecek taşıyıcı unsuru etkilemeyen diğer tadilatlar ve tamiratlar ruhsata tabi değildir." hükmüne yer verilmiş, 42. maddesinin 2. fıkrasında; ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, maddede öngörülen şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanacağı belirtilmiş, a) bendinde; Bakanlıkça belirlenen yapı sınıflarına ve gruplarına göre yapının inşaat alanı üzerinden hesaplanmak üzere, mevzuata aykırılığın her bir metrekaresi için para cezası uygulanacağı, b) bendinde ise; mevzuata aykırılığı yapı inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün olmayan, yapının cephelerini ve diğer yapı elemanlarını değiştiren veya yapı malzemesi için öngörülen gereklere aykırı bulunan uygulamalar için, Bakanlıkça yayımlanan ve aykırılığa konu imalatın tespiti tarihinde yürürlükte bulunan birim fiyat listesine göre ilgili idarece belirlenen bedelin % 20’si kadar idari para cezası verileceği hükme bağlanmış, c) bendinde ise (a) ve (b) bentlerine göre cezalandırmayı gerektiren aykırılığa konu yapı için hesaplanan para cezasına uygulanacak arttırım sebepleri sayılmış, son fıkrasında da "para cezalarına konu olan alanın hesaplanmasında, aykırılıktan etkilenen alan dikkate alınır." hükmüne yer verilmiştir.
02/11/1985 tarih ve 18916 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Plânlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nin 16. maddesinin 23. fıkrasında, Basit tamir ve tadil: Yapılarda derz, iç ve dış sıva, boya, badana, oluk dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik ve sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması işlemleri olarak tanımlanmış; 24. fıkrasında ise, Esaslı Tadilat: Yapılarda taşıyıcı unsuru etkileyen veya yapı inşaat alanını veya emsale konu alanını veya taban alanını veya bağımsız bölüm sayısını veya ortak alanların veya bağımsız bölümlerin alanını veya kullanım amacını veya ruhsat eki projelerini değiştiren işlemler olarak açıklanmış ve esaslı tadilin ruhsata tabi olduğu kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; koruma alanlarında bulunan yapıda esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale olarak sayılmış olup, bu tür durumlarda imar mevzuatına göre işlem yapılabileceği açıktır. Bununla birlikte, ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapılar nedeniyle verilecek para cezası miktarının belirlenmesinde dikkate alınacak temel ölçütün; yapı sınıfı ve grubu ile ruhsatsız veya ruhsata aykırı imalat alanının varsa aykırılıktan etkilenen alanın katılması suretiyle bulunacak alan olduğu, para cezasının yapının inşaat alanı üzerinden hesaplanması mümkün ise, 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca aykırılıktan etkilenen yapının inşaat alanı üzerinden; mekansal olarak alan oluşturmayan imalatlarda ise, metrekare bazında hesaplanamayacağı için para cezasının (b) bendine göre yapının maliyet bedeli üzerinden hesaplanması gerekmektedir. Bağımsız alanların birleştirilmesi, bağımsız bölüm içerisinde duvarın kaldırılması, kapı ya da pencere açılması ya da balkon ile bağımsız bölüm arasındaki duvarın kaldırılması niteliğindeki imalatlar nedeniyle yapılan aykırılıktan etkilenen alan tespitinde, yapılan imalatın binanın statiğini etkileyip etkilemediğinin esas alınması, yapılan imalat binanın statiğini etkilemiyor ise para cezasının, 3194 sayılı Kanunun 42/2. maddesinin (b) bendi uyarınca yapının maliyet birim fiyatları üzerinden, statiğini etkilemesi halinde ise aynı fıkranın (a) bendi uyarınca yapının inşaat alanı (etkilenen alan) üzerinden hesaplanması gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlıkta her ne kadar Bölge İdare Mahkemesince; uyuşmazlığa konu yapıda ruhsat ve eki projesine aykırı imalatlar yapıldığının usulüne uygun olarak düzenlenmiş tutanakla tespit edildiği, fakat iskanlı katların da dahil edilmesinden dolayı aykırılıktan etkilenen alanın hatalı belirlendiği sonucuna varılarak, davacı şirkete verilen para cezasının, 3194 sayılı Kanun'un 42. maddesinde belirtilen usule aykırı olarak hesaplandığı gerekçesiyle para cezasının tamamının iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş ise de, davalı idare tarafından, anılan imalatların yapının statiğini değiştirmesi nedeniyle tüm alanı etkilediğinden para cezasının 2.957,34 m2 üzerinden hesaplandığının ileri sürüldüğü ve söz konusu imalatların esaslı tadilat kapsamında olduğu dikkate alındığında, dava konusu işlemin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, yapı tatil tutanağına konu uygulamaların, fiili durumla örtüşüp örtüşmediği ve ruhsat gerektirip gerektirmediğinin ortaya konulması gerektiği gibi, ruhsat gerektiren aykırılıkların da yapının statiğinin etkileyip etkilemediği, dolayısıyla aykırılıktan etkilenen alanın, tüm inşaat alanı olup olmadığının saptanması gerekmektedir.
Bu durumda, yapı tatil tutanaklarında tespit edilen uygulamaların yapının fiili durumuna uygun olup olmadığının, ruhsat gerektirip gerektirmediğinin tespitinin yanı sıra, ruhsat gerektiren uygulamaların yapının statiğini etkileyip etkilemediğinin -statik açıdan etkilenip etkilenmeme hususlarının inşaat mühendisi bilirkişi aracılığıyla tespit edilerek- ve dolayısıyla aykırılıktan etkilenen alanın, tüm inşaat alanı olup olmadığının 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde tespiti amacıyla, mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle dava konusu temel para cezasına ve artırıma yönelik yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, anılan imalatların yapının statiğini etkileyip etkilemediği hususu açıklığa kavuşturulmaksızın, eksik incelemeye dayalı olarak verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen süre aşımı yönünden reddine, kısmen iptaline, kısmen reddine ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/12/2021 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.



KARŞI OY (X):

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanması gerektiği oyu ile Dairemiz çoğunluk kararına katılmıyorum.