Danıştay 8. Daire 2020/230 Esas 2021/6089 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/230
Karar No : 2021/6089


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …. Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ….
KARŞI TARAF (DAVACI) : …. A. Ş.
VEKİLİ : Av. …..

İSTEMİN KONUSU : ….. Bölge İdare Mahkemesi ….. İdari Dava Dairesinin …. tarih ve E:…., K:…. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından; İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, …. Mahallesi, …. Caddesi, No:…. adresindeki binanın çatısında bulunan baz istasyonu hakkında, elektromanyetik alan değerinin belirlenmesi ve buna bağlı diğer işlemlerin tesis edilmesine ilişkin ….. tarih ve ….. sayılı belediye meclis kararı ile söz konusu meclis kararı doğrultusunda yapılacak işlemlere yönelik …. tarih ve …. sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….. İdare Mahkemesince verilen …. tarih ve E:…., K:…. sayılı kararda; dava konusu baz istasyonu hakkında şikayette bulunulması nedeniyle davalı idarece yapılan denetimde elektromanyetik alan ölçümlerinin 18,4 V/m olarak tespit edildiğinden bahisle davaya konu işlemle bahsi geçen meclis kararına istinaden binada bulunan tüm hak sahiplerinin muvafakatinin alındığını gösterir belge ile yapı kullanma izin belgesi, işletici firma ile bina malikleri arasındaki kira kontratının ibrazının istenildiği, mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, baz istasyonlarının denetimi hakkında elektromanyetik alan limit değerleri, ölçüm yöntemleri ve denetimlerini düzenlemek ve bu cihazları belli bir hukuki disiplin altına alma hususunda belediyelerin yetkili olmaması nedeniyle dava konusu işlem ile dayanağı meclis kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ….. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; 01/10/2009 tarih ve K:2009/121 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı gözetilerek Kadıköy Belediye Başkanlığı'nın sorumluluk sahası içerisinde bulunan ve şikayete konu baz istasyonlarının ölçüm değerlerine göre çevre, insan sağlığı ve imar mevzuatı göz önünde bulundurularak tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından; temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …..'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle,
1. Temyiz isteminin reddine,
2. …. Bölge İdare Mahkemesi ….. İdari Dava Dairesinin ….. tarih ve E:….., K:…. sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 08/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.



KARŞI OY :

(X)- Dava; davacı şirket tarafından, İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, ….. Mahallesi, …. Caddesi, No:…. adresinde bulunan binanın çatısındaki baz istasyonu ile ilgili olarak yapılan denetimde, şikayetçi konutundan (yatak odası) alınan elektromanyetik alan ölçümlerinin Vort:18,4 V/m olarak tespit edildiğinden bahisle ….tarih ve …. sayılı belediye meclis kararı gereği ( "2.) konut içerisinde maruz kalınan elektromanyetik alan değerinin 3,14 V/m olması durumunda, 2a.) kiralama yapan gerçek/tüzel kişiye; yapıda ikamet eden tüm hak sahiplerinin muvafakatinin alındığını gösterir belge, yapı kullanma izin belgesi, baz istasyonu işletmeci ve işletici firma ile malikler arasındaki kira kontratı, belediyeye ibraz edilmesi amacıyla tebligat yapılır. 2b.) Verilen süre içerisinde istenilen belgeleri ibraz edemeyenler hakkında imar mevzuatı kapsamında gerekli yasal işlemler başlatılır.") binada ikamet eden tüm hak sahiplerinin muvafakatinin alındığını gösterir belge, yapının yapı kullanma izin belgesi ve baz istasyonu işletmeci ve işletici firma ile malikler arasındaki kira kontratının 5 gün içerisinde ibraz edilmesi gerektiğinin bildirilmesine ilişkin …. tarih ve …. sayılı ….. Belediye Başkanlığı işlemi ile dayanağı … tarih ve ….. sayılı belediye meclis kararının iptali istemiyle açılmıştır.
10/11/2008 tarih ve 27050 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde; "Elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve elektronik haberleşme alt yapı ve şebekesinin tesis ve işletilmesi ile her türlü elektronik haberleşme cihaz ve sistemlerinin imali, ithali, satışı, kurulması, işletilmesi frekans dahil kıt kaynakların planlaması ve tahsisi ile bu konulara ilişkin düzenleme, yetkilendirme, denetleme ve uzlaştırma faaliyetlerinin yürütülmesi bu kanuna tabidir." düzenlemesi bulunmakta olup, "Elektronik haberleşme sektöründe yetkili merciler ve görevleri" başlıklı ikinci bölümde Ulaştırma Bakanlığı ve Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumunun görev ve yetkileri düzenlenmiş, "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (f) bendinde; elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve şebeke ve alt yapılarının tesis ve işletilmesi için gerekli olan frekans, uydu pozisyonu ve numaralandırma planlamasını ve tahsisini yapmak, (g) bendinde; elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi, spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi dahil gerekli düzenleme ve denetimleri yapmak, (ğ) bendinde; telsiz sistemlerinin belirlenen tekniklere ve usullere uygun olarak kurulmasının ve çalıştırılmasının kontrolünü yapmak, elektromanyetik girişimleri tespit etmek ve giderilmesini sağlamak, (I) bendinde; yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak, (s) bendinde; elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık halinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak kurumun görev ve yetkileri olarak düzenlenmiştir.
Aynı Kanun'un "Telsiz kurma ve kullanma izni, telsiz ruhsatnamesi ve kullanımına ilişkin esaslar" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında; "Telsiz kurma ve kullanma izni ve telsiz ruhsatnamesi verilmesi, izin ve telsiz ruhsatnamesinin süresi, yenilenmesi değişikliği ve iptali ile ilgili usul ve esaslar ile bu çerçevede öngörülen telsiz cihaz veya sistemlerinin kurulması, kullanılması, nakli işletme tipinin değiştirilmesi, devri ve hizmet dışı bırakılmasında kullanıcıların tabi olacağı hususlar kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir" hükmü, 4. fıkrasında; "Ulusal ve uluslararası kuruluşların belirlediği standart değerleri dikkate almak suretiyle telsiz cihaz ve sistemlerinin kullanımında uyulacak elektromanyetik alan şiddeti limit değerlerinin belirlenmesi, kontrol ve denetimleri münhasıran Kurum tarafından yapılır veya yaptırılır. Bu işlemler ile ilgili usul ve esaslar Sağlık Bakanlığı ile Çevre ve Orman Bakanlığının görüşleri de dikkate alınmak suretiyle Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir. Yönetmelik ile belirlenen limit değerler ve güvenlik mesafesine uygun bulunan ilgili tesisler başkaca bir işleme gerek kalmaksızın Kurum tarafından güvenlik sertifikası düzenlenmesini müteakip kurulur ve faaliyete geçirilir" hükmü ve 65. maddesinin 2. fıkrasında da; "Diğer Kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz." hükmü yer almaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 15. maddesine 12/11/2012 tarihinde eklenen (r) bendinde ise; belediye mücavir alanı sınırları içinde 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığı yer seçim belgesi vermek, belediyenin görev ve yetkileri arasında sayılmış ve aynı maddesinin 21. fıkrasında da; Büyükşehir sınırları içerisinde yer seçim belgesi vermeye ve ücretlerini almaya büyükşehir belediyesinin yetkili olduğu düzenlenmiştir.
Öte yandan, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun Ek 35. maddesindeki, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan direk, kule, kulübe, konteynır, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, alt yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun hükümlerine ve Kurum tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak şartıyla, 3194 sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanunu'na dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tâbi olmadığı yolundaki düzenleme, Anayasa Mahkemesi'nin 01/10/2009 tarih ve E:2006/129, K.2009/121 sayılı kararı ile iptal edilmiş; kararın gerekçesinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilmesi gerekli izin ruhsat ve sertifikalara yönelik yetki ile imar hukuku bakımından tanınan yetkilerin ayrı ve birbirini ortadan kaldırıcı nitelikte olmadığı belirtildiğinden sabit elektronik haberleşme cihaz ve tesisleri ile bu kapsamda değerlendirilen baz istasyonlarının imar hukuku yönünden denetime tabi tutulacağı, imar mevzuatına aykırılık durumunda yine imar mevzuatı gereğince idarelerce gerekli prosedürlerin yerine getirilerek işlemlerin yapılacağı sonucuna varılmaktadır.
Olayda, dava konusu meclis kararının; yapı niteliğinde olan baz istasyonları hakkında yapılan şikayetlerin değerlendirilmesi amacıyla tesis edildiği, şikayet halinde işletilecek idari sürecin belirlenmesine dair bir işlem niteliğinde olduğu, söz konusu işlem ile Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'ndeki baz istasyonunun kurulması için gerekli belgelerin varlığının denetlendiği ve yapı niteliğinde olan baz istasyonlarının imar mevzuatına uygunluğunun incelenmesine yönelik olduğu, çevre ve insan sağlığının korunması maksadıyla elektromanyetik alan ölçümü yapılmasına karar verilerek, ölçüm sonucunun Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunca belirlenen limit değerleri aşması halinde yaptırım uygulamak üzere durumun Kuruma bildirilmesi amacını taşıdığı, söz konusu belediye meclisi kararında baz istasyonlarının kurulması, işletilmesi ve elektromanyetik radyasyon sınırlarının belirlenmesine dair yeni bir kurala yahut yaptırıma yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, baz istasyonları hakkında iletilen şikayetlerin değerlendirilmesi ve çevre sağlığı bakımından gerekli önlemler alınarak, imar mevzuatına aykırı bir durumun saptanması halinde bizzat yetkili olan davalı idarece yıkım kararı ve para cezası verilmesi gibi işlemlerin yapılması ve baz istasyonlarının kurulması ile işletilmesindeki diğer aykırılıkların tespiti halinde yaptırım uygulanmak üzere yetkili Kurum olan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na bildirim yapılmasına dair meclis kararında hukuka aykırılık bulunmadığı görülmüş olup, anılan meclis kararına dayanılarak tesis edilen …. tarih ve ….. sayılı işlemin ise, davalı idarenin sorumlu olduğu ilçe sınırları dahilinde inşa edilen baz istasyonu hakkında yapılan şikayet neticesinde tesis edildiği ve yapının imar mevzuatına uygunluğunun denetlenmesi bakımından Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nde baz istasyonlarının kurulması için aranan belgelerin ibrazının istenilmesinden ibaret olduğu görülmekle söz konusu belge istemine ilişkin işlemde de hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; davalı idarece tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken dava konusu işlemlerin iptaline karar veren İdare Mahkemesi kararına karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığından temyiz isteminin kabul edilerek kararın bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.