Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekilleri Avukat ... ve Av. ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava 03.01.2007 tarihli eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava yüklenici tarafından iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibi nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti, birleşen dava ise yüklenici tarafından açılmış olup asıl davanın dayanağı olan takip konusu alacağın dışında kalan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın reddine birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici ..... İnş. Turz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. 03.01.2007 tarihinde imzalanan sözleşme ile davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin ... .... arasında yapılacak otelinin lojman binalarının inşaatının ince işlerinin yapımını üstlenmiştir. Hakedişler ve ödemeler başlıklı 21. maddede iş bedelinin bu maddede sıralanan masraflar ve bunlar üzerinden alınacak olan % 14 brüt kâr payı olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 3/3. maddesine göre Bayındırlık Bakanlığı Genel Şartnamesi 3/5. maddesine göre Bayındırlık Birim Fiyat Tarifleri sözleşmenin ekleri arasında sayılmıştır.
Asıl davanın konusu yüklenici tarafından iş sahibi aleyhine ... ..... İcra Müdürlüğü"nün 2009/ sayılı dosyasında yapılan icra takibi nedeniyle borçlu bulunmadığının tesbitidir. İcra dosyasında 4.107.135,85 USD asıl alacak, 276.359,61 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 4.383.495,46 USD alacağın yıllık %8 faiziyle tahsili için takipte bulunulmuştur. İş sahibince faizle ilgili süresinde itiraz yapılmış olması nedeniyle bu yöndan icra takibi durdurulmuş ise de davacı iş sahibinin icra dosyasında talep edilen hem asıl alacak hem de işlemiş faizle ilgili menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Takip dosyasında takip dayanağı olarak da 31.12.2008 tarihli cari hesap extresi, hesap mutabakatı ve bakiye borç faturası gösterilmiştir.
Dosyaya sunulup, taraflarca altındaki imza ve içeriğine itiraz edilmeyen ve iradeyi sakatlayan sebeplerle geçersiz olduğu ileri sürülüp kanıtlanmayan 12.02.2009 tarihli cari hesap mutabakatına göre 31.12.2008 tarihi itibariyle, 10.07.2009 tarihli cari hesap mutabakatı ile 30.06.2009 itibariyle iş sahibinin yükleniciye 4.107.135,81 USD borçlu olduğu ve bu miktarda yüklenicinin iş sahibinden alacaklı olduğu kabul edilmiştir. Asıl davada takip konusu olan alacakla ilgili takiplen önce borçlu iş sahibini temerrüde düşürücü nitelikte temerrüt ihtarı olmadığı gibi kesin vade de bulunmamaktadır. Bunun yanında yine aynı takip dosyası ile ilgili asıl davada iş sahibi vekilinin talebi üzerine 11.07.2011 tarihli tensip tutanağının 8. maddesi ile İİK"nın 72/3. maddesi gereğince takip konusu alacağın % 40"ı oranında teminat yatırıldığında icra veznesine yatırılacak paranın alacaklıya ödenmemesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verildiği ve teminat yatırılarak ihtiyati tedbirin uygulandığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda mahkemece asıl dava yönünden davacısı iş sahibinin davalısı yükleniciye 276.356,61 USD işlemiş faiz talebi yönünden borçlu bulunmadığının, cari hesap mutabakatında kabul edilen 4.107.135,81 USD borçlu bulunduğunun tespiti ve bu alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 8 oranını aşmamak koşuluyla 3095 sayılı Kanun"un 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının o yabancı parayla açılmış, 1 yıl vadeli mevduat hesabına verdikleri değişen oranlarda en yüksek faiz oranının uygulanmasına karar verilmesi ve İİK"nın 72/3. maddesi gereğince ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesine giren paraların alacaklıya ödenmemesine karar verilerek teminat yatırılmak suretiyle tedbir kararı uygulandığı ve asıl alacakla ilgili belirtilen miktarda menfi tesbit talebi reddedileceğinden red olunan kısmın TL karşılığının %40 "ı oranında İİK"nın 72/4. maddesinde öngörülen icra tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu hususlar gözden kaçırılarak asıl davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Birleşen dava ile ilgili olarak mahkemece işin başından itibaren düzenlenen hakedişler yapılan ödemeler ve asıl davanın dayanağı olan icra takibindeki asıl alacak dikkate alınarak ve mahsup edilmek suretiyle sonuca gidilmiş ise de; yanlar arasında 12.02.2009 ve 10.07.2009 tarihli hesap mutabakatlarının yapılmış olması karşısında belirtilen şekilde ödenmeyen iş bedelinin saptanması mümkün değildir. En son 10.07.2009 tarihinde taraflarca imzalanan ve az yukarıda sözü edilip geçerli olduğu kabul edilen hesap mutakabatında 30.06.2009 tarihi itibariyle yüklenicinin iş sahibinden 4.107.135,81 USD alacaklı ve bu miktarda iş sahibinin yükleniciye borçlu olduğu konusunda taraflar mutabık kaldıklarından yüklenici ancak 30.06.2009 tarihinden sonra gerçekleştirdiği imalât varsa bunları kanıtlamak suretiyle bedelini iş sahibinden talep edebilir.
Bu halde mahkemece, birleşen dava yönünden yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik ve mali müşavirden oluşacak bilirkişiler kurulundan dosyadaki mevcut delil, tutanak hakediş belgeleri ile dayanağı belgelere göre 30.06.2009 tarihinde yapılan hesap mutabakatından sonra yüklenici ..... İnş. Turz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti."nin sözleşme konusu Köyündeki iş sahibinin oteli kapsamındaki lojmanların ince işlerinin yapımına devam edip etmediği, bunlarla ilgili sözleşme kapsamında imalât yapıp yapmadığı, yapmış ise yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 21. ile 3. maddesi hükümlerine göre hakedip ödenmeyen iş bedeli olup olmadığı ve miktarı konusunda gerekçeli ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp varsa 10.07.2009 tarihli hesap mutabakatından sonra kanıtlanan ödemeler düşüldükten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi, bu haliyle kabul şekline göre de alacağın varlığı ve miktar yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuyla saptanmış olacağı ve alacak likid olmayacağından koşullar, oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi yerine birleşen davada eksik inceleme ve yanlış değerlendirmeyle kısmen kabul kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA,1.350,00"er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan diğer taraflara geri verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.04.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Davacı sahibi (.... İnş. Turz. Taah. Tic. ve San. A.Ş.) vekilince açılan asıl davada, 03/01/2007 tarihli eser (inşaat yapım) sözleşmesi ile davalının yüklenici sıfatı ile, maliki bulundukları ... İlçesi ... Köyünde kâin arsa üzerinde projesine uygun ... Binalarının ince işlerinin inşasının yapımını üstlendiğini, ancak işin süresinde teslim edilmediği gibi sözleşmeye aykırı olarak .... İşleri Genel Şartnamesine ve rayiç piyasa fiyatlarına aykırı maliyet bedellerini çıkartarak inşaat maliyetini aşacak tahsilat yaptığını, imalât bedeline ilişkin hakediş icmallerinin gerçeği yansıtmadığını, fazla ödeme yaptıklarını belirterek, davalı yüklenici tarafından ... .... İcra Müdürlüğü"nün 2009/ sayılı dosyasında davacı aleyhine yapılan icra takibi nedeniyle borçlu bulunmadıklarının tespiti ile % 40"dan aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesi talep edilmiş, yüklenici (... İnş. Turz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.) şirket vekilince açılan ve birleşen davada ise, asıl davanın dayanağı olan takip konusu alacağın dışında kalan iş bedeli alacağının tahsili için ... .... İcra Müdürlüğü"nün 2011/ sayılı dosyada yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istenilmiş, mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
6100 sayılı HMK"nm 166. maddesi hükmüne göre; aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar (HMK 166/lmd). Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, bununla bağlıdır (HMK 166/2md). Birleştirme kararı, derhâl ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir (HMK 166/3md). Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır (HMK 166/4md).
Somut olayda; ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2012/ Esasında kayıtlı olup, 12.01.2012 tarihinde açıldığı anlaşılan davaya ait dosyanın incelenmesinde, davacısının ... İnş. Turz. Taah. Tic. ve San. A.Ş. davalılarının ........Ltd. Şti, ......A.Ş. oldukları, davacının davalı ...AŞ"nin .. Köyü oteller mevkiindeki arsaya spor tesisleri yapımı işini üstlendiğini, davalı .. İnş. Turz. Taah. San. ve Tic. Ltd."nin de lojman binalarının ince işlerinin inşasının yapımını üstlendiğini ve davalılara fazla ödeme yapıldığını ileri sürerek işin kesin hesabının çıkarılmasını ve fazla hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik fazla ödeme ile cezai şarttan kaynaklanan alacakları nedeniyle 2.500.000,00 TL"nin aralarında organik bağ bulunan davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istediği, iş bu 2012/ Esas sayılı dava dosyasının 23.05.2013 tarihli birleştirme kararı ile, 22.12.2009 tarihinde açıldığı anlaşılan ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2012/ Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmiş olduğu görülmüştür. Bu hali ile davalar arasında irtibat olduğu, biri hakkında verilecek kararın diğerini de doğrudan etkileyeceği anlaşılmakla ve davacı-birleşen dosyada davalı iş sahibi ... İnş. Turz. Taah. Tic. ve San. A.Ş. tarafından gerek yargılama aşamasında gerekse de temyiz dilekçesinde dosyaların birleştirilmesi talebinde bulunulmuş olduğundan,eldeki davanın ... 6.Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2012/ Esas sayı (yeni 2014- Esas) dava dosyası ile birleştirilerek yargılamanın birlikte yapılması gerekmektedir. Aralarında irtibat bulunduğu halde, birleştirilmesi talep edilen dosyaların konusu ve taraflarının farklı olduğu gerekçesiyle birleştirme talebinin reddine dair yerel mahkemenin kararı doğru bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle ve tarafların diğer temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin, dosyanın aralarında irtibat bulunduğu anlaşılan ....... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin ..... Esas sayılı (yeni 2014- esas) dava dosyası ile birleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulması görüşü ile Sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.