MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi
SUÇ : İcrai davranışla görevi kötüye kullanma (tüm sanıklar hakkında), HUMK"nın 113/a maddesine aykırılık (sanıklar ... ve ... hakkında)
HÜKÜM : Eylemlerin kül halinde icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyet


Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanıklardan ..."nin yokluğunda verilen hükmün, 7201 sayılı Yasanın 10. maddesi uyarınca beyanının alındığı celse dosyada en son bildirdiği adresi yerine doğrudan mernis adresine tebliğe çıkarıldığı ve aynı Yasanın 21. maddesine göre tebliğ edildiğinin anlaşılması karşısında; tebligatın usulsüz olduğu ve adı geçenin verdiği 06/06/2014 havale tarihli temyiz dilekçesinin süresinde olduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Olay tarihinde İcra Müdür Yardımcısı olarak görev yapan sanık ..."nin, Bakırköy 3. İş Mahkemesi tarafından görülen davanın davacısı olan katılan ..."ın talebi ile davalı ..."a ait tedbir konulan taşınmazın sanık ... tarafından başlatılan icra takibi neticesinde cebri icra yoluyla satışını yapmasında norma aykırılık yok ise de; tapu dairesine sanık ... adına tescili için müzekkere yazması, Tapu Müdürü olan sanık ..."nın da ilgili mahkemenin koyduğu tedbir kararının kaldırılıp kaldırılmayacağını olay tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK"nın 111. maddesi ""Aleyhine ihtiyati bir tedbire karar verilmiş olan taraf teminat gösterirse icap vaziyete göre bu tedbir tebdil veya refiolunabileceği gibi vaziyet ve şeraitin tebeddülü sabit olursa ihtiyati tedbirin teminatsız tadil veya ref"i de caizdir"" ve daha sonra yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nın 395/1. maddesi ""Aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen veya hakkında bu tedbir kararı uygulanan kişi, mahkemece kabul edilecek teminatı gösterirse, mahkeme, duruma göre tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verebilir."" hükümleri ile Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün 07/07/1965 tarih ve 1390 sayılı genelgesindeki ""Mahkemeler tarafından ihtiyatî tedbir kararının tapu dairelerine tevdiinde, sicile hemen şerh verilecek ve ihtiyatî tedbir kararı kaldırılmadıkça bu taşınmaz mal üzerinde üçüncü şahıs lehine hak doğurucu hiç bir işlem yapılmayacaktır.”, yine 28/4/1992 tarih ve 1711 sayılı genelgesindeki ""Üzerinde ihtiyati tedbir şerhi bulunan taşınmaz malla ilgili, başka bir davaya ilişkin olarak verilmiş bir mahkeme ilamının infazı talep edildiğinde, tedbiri koyduran mahkemeye, infazı istenen mahkeme ilamından söz edilerek infazında sakınca bulunup, bulunmadığının soru konusu edilmesi, sakınca bulunmadığının bildirilmesi halinde infaz edilmesi ve sonucundan tedbir koyduran mahkemeye bilgi verilmesi gerekmektedir."" şeklindeki düzenlemeler, ayrıca Tapu Sicil Tüzüğünün 57/a bendindeki ""ihtiyati tedbir şerhi için mahkeme kararı ve yazısı aranır"" hükmü ile aynı Tüzüğün 78. maddesindeki ""Tapu sicilinde terkin, hak sahibinin veya yetkili makamın istemine ya da mahkeme kararına dayalı olarak yapılır."" düzenlemelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere tedbiri koyan mahkemenin ancak bu tedbiri kaldırmaya yetkili olmasına rağmen mahkemesine bildirmeyip icra dairesine sorması üzerine sanık ..."nin mahkeme tarafından konulmuş tedbir kararının da kaldırılması yönünde cevap yazması ve bunun neticesinde usulsüz olarak tedbirin kaldırılıp taşınmazın sanık ... adına tescilinin yapılmasının norma aykırılık teşkil ettiği, yine taşınmazın aynı gün diğer sanık ..."ye de satış yoluyla devrinin yapılması üzerine yukarıda bahsi geçen mahkemede yapılan yargılama neticesinde haklı çıkan katılan ..."ın kazandığı tazminat miktarını icra yoluyla tahsil edememesine ve böylelikle de kişi mağduriyetine sebep olunduğunun anlaşılması karşısında, sanıklar ..., ... ve ... haklarında tebliğnamedeki atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından bahisle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararının verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hukuka uygun olarak toplanan deliller kapsamında, hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m. 38/4, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m. 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Siyasi Haklar Sözleşmesi m.14/2), cebri icra yoluyla taşınmazın sanık ... adına tescili yapıldıktan sonra sanık ..."ye satış yoluyla devredildiği, TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kamu görevlisi olmayan ve suça azmettirdiği yönünde delil bulunmayan sanık ... hakkındaki iddianın kuşkulu kaldığı, atılı suçu işlediğine veya diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiğini gösteren mahkumiyetine yeterli somut, tarafsız, bilimsel ve her türlü şüpheden uzak kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden beraat yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK"nın 3/1. madde ve fıkrasındaki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” düzenlemesi ile aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup, sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında çok fazla vehamet arzetmeyen fiili ile orantılı olarak asgari hadden hakça oranda uzaklaşılarak ceza tayini gerekirken, yetersiz gerekçe ile ve hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde fazla miktarda teşdit uygulanmak suretiyle en üst hadden ceza tayini,
Sanıklar ..., ... ve ..."ye yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK"nın 3/1. madde ve fıkrasındaki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” düzenlemesi ile aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup, sanıkların benzer olaylarla karşılaştırıldığında çok fazla vehamet arzetmeyen fiilleri ile orantılı olarak asgari hadden hakça oranda uzaklaşılarak ceza tayini gerekirken, yetersiz gerekçe ile ve hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde fazla miktarda teşdit uygulanmak suretiyle en üst hadden ceza tayini,
TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanıklar ... ve ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine sadece "...memuriyet görevlerinden kaynaklanan hak ve yetkilerini kullanmalarının yasaklanmasına," şeklinde sınırlı uygulama yapılması,
5237 sayılı TCK"nın 53/5. maddesinde yer alan "... cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kötüye kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir" şeklindeki düzenlemeye göre; cezanın bir katından anlaşılması gerekenin, cezanın kendisi olup sanıklar ... ve ... hakkında hükmolunacak yoksunluğun cezanın infazından sonra başlamak üzere 2 yılı geçemeyeceği de gözetilmeden 4 yıl süreyle hak yoksunluğuna hükmolunması,
Suçun, sanık ..."ın adli sicil kaydında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Bakırköy 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/09/2009 tarih, 2008/790 Esas, 2009/744 Karar sayılı hükmün kesinleşme tarihinden önce, denetim süresi başlamadan işlendiği nazara alınmadan, ilgili dosyanın yeniden ele alınmasının temini amacıyla mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK"nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ... müdafiileri ile sanıklar ... ve ..."nin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 13/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.