Danıştay 6. Daire 2021/2307 Esas 2021/13518 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2021/2307
Karar No : 2021/13518

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) ... Bakanlığı
VEKİLİ : ...
2- MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... Restorant Turizm ve Gıda San. Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ...
2- ...
3- ...
4- ...
VEKİLLERİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...parsel sayılı taşınmazlar üzerinde bulunan ...'nın özgün mimari özelliklerine aykırı olarak farklı dönemlerde yapılmış pek çok izinsiz uygulamaya maruz kaldığı, yapının mevcut statik ve zemin sorunları nedeniyle taşıdığı risk göz önüne alındığında yıkılarak yeniden yapılmasının daha sağlıklı olacağının teknik raporlarla ortaya konulduğundan bahisle, İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Mahkemesince yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu ile dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden, dava dosyasındaki bilgi, belgeler ile bilirkişi raporlarının birlikte değerlendirilmesinden; kurul kararıyla korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edilen ... yapısının zaman içerisinde bakımsız ve atıl durumda kalmış olmasının yanı sıra büyük ölçüde müdahalelere maruz kalmasına bağlı olarak yıpranıp, zarar gördüğü ve bu nedenle yapının orijinal plan şemasına aykırı birçok uygulamanın meydana geldiği sabit olmakla birlikte Eminönü bölgesinde bulunan diğer hanlarla bütünlük taşıdığı, müdahalelerden dolayı yapının tamamının güçlendirilmesi ile zemin ve temelde iyileştirme zorunluluğu olduğundan kurul kararıyla muhdes eklerden yapının arınmasından sonra, temel ve zemin ile birlikte statik açıdan güçlendirilmesinin mümkün olduğu, diğer taraftan bodrum ve cephe kısmının özgün yapısı korunarak diğer kısımların rekonstrüksiyonu hanın özgün dokusunun önemli oranda kaybolmasına neden olacağından bu tarz bir yaklaşımın restorasyondan ziyade yeniden yapım anlamına geldiği, yapının cephe+bodrum ve tüm unsurlarının bütüncül projelendirilerek ilgili kurul görüşleri doğrultusunda güçlendirmeye dayalı bir onarım ile korunması gerektiği hususları bilirkişi raporuyla ortaya konulmuş olduğu dikkate alındığında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından; dava konusu kararın alınmasında yapının statik durumuna ilişkin olarak bazı üniversitelerden alınan bilimsel ve teknik raporların etkili olduğu, İTÜ Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetimi Enstitüsü Müdürlüğünden alınan Haziran 2014 tarihli raporda; binanın olası depremde hiçbir şansının olmadığı görüşünün, İTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümünden alınan Aralık 2014 tarihli raporda da; yapının acilen yıkılıp, özgün cephe malzemeleri ve tüm nitelikleri ile rekonstrüksiyon yöntemi ile yeniden inşa edilmesi gerektiği görüşünün benimsendiği, dava konusu yapıya ilişkin iki farklı lisanslı şirkete hazırlatılan "riskli yapı tespit raporu"nda, yapının riskli yapı olduğu, Ekim 2006 tarihli Zemin ve Temel Etüd Raporunda ise; yapının deprem bölgesinin "1" zemin grubunun "C" olarak belirtildiği, itiraza konu projede ise; güvenli olmayan zemine nasıl çözüm bulunacağı, taşıyıcı duvarlarındaki bozulma ve çürümeye nasıl müdahale edileceği yani yapının nasıl güçlendirileceğine ilişkin veri olmadığı, ... günlü, ... sayılı "taşınmaz kültür varlıklarının gruplandırılması, bakım ve onarımları" başlıklı ilke kararı da dikkate alındığında davanın reddedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında Müdahil tarafından; yapının tarihi eser statüsü olsa da bu haliyle can ve mal güvenliği için tehlikeli olduğu ve yıkılması gerektiği, üniversiteler tarfından verilen raporlarda da yapının yıkılması gerektiğinin belirtildiği, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 17/2 maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul İli, Fatih İlçesi, ... Mahallesi'nde bulunan Tarihi Yarımada Kentsel ve Tarihi Sit Alanı içerisinde yer alan .. ada, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... parsel sayılı Çavuşbaşı Han hakkında hazırlanan güçlendirme önerili restitüsyon esaslı restorasyon projesi İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla düzeltmelerle uygun bulunmuş, bu karara karşı ilgilisi tarafından yapılan itiraz sonucunda yapının yıkılarak yeniden yapılmasının daha sağlıklı olacağının teknik raporlarla ortaya konulduğundan bahisle İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'na sunulmasına karar verilmesine ilişkin Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... karar, ... toplantı sayılı kararıyla; itiraza konu kararın iptal edilmesine ve yapının ön cephesinin askıya alınarak aynen korunması ve arka kısmının yıkılarak yeniden yapılmasına ilişkin onaylı restitüsyon projesi esaslı rekonstrüksiyon projesinin hazırlanarak İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluna sunulmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 3/(a)-1.maddesinde; "Kültür varlıkları"; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklar olarak tanımlanmış, aynı Kanunun 6/1-a. maddesindeki korunması gerekli tabiat varlıkları ile 19.yy sonuna kadar yapılmış taşınmazlar ile aynı maddenin (b) bendindeki, 19. yy'dan sonra yapılmış olup, önem ve özellikleri bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığınca korunmalarında gerek görülen taşınmazlar, korunması gerekli kültür varlıkları olarak sayılmıştır.
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun "Taşınmaz Kültür Varlıklarının Gruplandırılması, Bakım Ve Onarımları" başlıklı ... tarihli ve ... sayılı İlke Kararında; Korunacak yapılara müdahalelerin, her yapının kendine özgü koşullarına göre saptanacağı ifade edildikten sonra müdahale biçimlerinin de 1-Bakım, 2-Onarım (basit ve esaslı onarım/restorasyon) ve 3-Yeniden Yapma (Rekonstrüksiyon) olarak benimsendiği, tüm bu uygulamalar için koruma kurulu kararının alınması gerektiği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden ve ilke kararının incelenmesinden; korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edilen yapıların esaslı onarımı veya yıkımının belirli şartlara bağlı olduğu, bu şartları dikkate alarak karar alacak makamın ise koruma kurulları olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; kültür varlığı olarak tescil edilmiş yapı hakkında hazırlanan güçlendirme önerili, restitüsyon esaslı, restorasyon projesi İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla düzeltmelerle uygun bulunmuş, bu karara karşı ilgilisi tarafından yapılan itiraz sonucunda Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu tarafından itiraza konu kararın iptal edilmesine, yapının ön cephesinin askıya alınarak aynen korunması ve arka kısmının yıkılarak yeniden yapılmasına ilişkin onaylı restitüsyon projesi esaslı rekonstrüksiyon projesinin hazırlanarak İstanbul 4 Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluna sunulmasına ilişkin davaya konu karar alındığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta; kültür varlığı olarak tescil edilmiş yapıya müdahale şeklinin nasıl olması gerektiği hususu diğer bir ifadeyle söz konusu yapıya müdahalenin restorasyon (esaslı onarım) şeklinde mi, yoksa rekonstrüksiyon (yeniden yapma) şeklinde mi olması gerektiğinin çözüme kavuşturulması gerekmektedir.
Çözümü teknik bilgiyi gerektiren hususlarda ise Mahkemelerce mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği tabiidir.
Bununla birlikte, kültür varlığı olarak tescilli bir yapı hakkında verilecek kararların yargısal denetimi yapılırken, taşınmazın ve üzerindeki yapının hem statik hem de zemin yönlerinden incelenmesi gerekeceğinden, seçilecek bilirkişiler arasında bir jeoloji mühendisinin bulunması gerektiği açıktır.
Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu tarafından verilen kararlarda birçok uzmanın imzası bulunabildiğinden, birebir aynı sayıda ve aynı uzmanlık alanında olmasa dahi, yargılama usulü kurallarının elverdiği ölçüde, usul ekonomisi de gözetilerek bir denge kurulması, seçilecek bilirkişilerin yapıyı, yapının bulunduğu alanı ve zemini inceleyerek yapıya müdahale biçiminin nasıl olacağını belirleme bakımından yeterli uzmanlığa sahip olması, tarafları tatmin edici ve adil bir yargılama yapılması açısından gerekliliktir.
Dosyanın ve Dairemizin E:2021/7176 sayılı dosyalarının birlikte incelenmesinden; bakılan davada, İdare Mahkemesince, dava konusu uyuşmazlığın çözümü için 15/11/2019 tarihinde mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı; inceleme sonucunda düzenlenen 03/12/2019 tarihli bilirkişi raporunun sanat tarihçisi, mimar ve inşaat mühendisi öğretim üyeleri tarafından hazırlandığı; raporda özetle, "A. Çevre, can ve mal güvenliğini tehlikeye atmadan ve yapı özgünlüğü kaybedilmeden dava konusu yapının statik açıdan güçlendirilmesinin mümkün olup/olmadığı, 660 sayılı ilke kararında belirtilen esaslı onarım kapsamında (Restorasyon), yapının rölöveye dayanan restitüsyon ve/veya restorasyon projeleri ile diğer ilgili belgelerin içerikleri ve ölçekleri koruma kurulunca belirlenen müdahalelerdir. Sağlamlaştırma (Konsolidasyon), Temizleme (Liberasyon) Bütünleme (Reintegrasyon), Yenileme (Renovasyon) müdahaleleri kapsamında uygulama yapılması, doku bütünlüğü, kent kimliği bulunduğu bölge açısından gerekliliktir. B. ...'da muhtelif dönemlerde yapılmış izinsiz uygulamalar dikkate alındığında yapının statik ve zemin sorunları yaşayıp yaşamadığı, yıkılarak yeniden yapılmasının gerekli olup olmadığı, yapının ön cephesinin askıya alınarak aynen korunmasının ve arka kısmının yıkılarak yeniden yapılmasının mümkün olup olmadığı, yapılacak imalatlarla yapının özgünlüğünü kaybedip/kaybetmeyeceği, tüm tarihi eserler değerlendirildiğinde hepsinin statik ve zemin sorunları yaşadığı kaçınılmaz bir gerçektir. Dolayısıyla bu tip sorunları yaşayan tüm tarihi eserlerin deprem yönetmeliği kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu bakış açısıyla bakıldığında 400-500 hatta 1000 yıllık eserlerin de yıkılıp yeniden yapılması gerekeceği düşünülmelidir. Mail-i inhidam seviyede olmayan dava konusu yapının, cephe+bodrum tüm unsurlarının bütüncül projelendirilerek ilgili kurul görüşleri doğrultusunda güçlendirmeye dayalı bir onarım ile korunması, gerçek anlamda mimarlık mirası olan yapının korunmasının sağlayacağı yönünde bilirkişi heyeti görüşümüz oluşmuştur." şeklindeki tespitlere yer verildiği; bilirkişi raporuna itiraz ve temyiz dilekçelerinde ise idarece, yapının riskli yapı olduğuna dair 2 farklı tespit raporu ile yapının 1. derece deprem bölgesinde ve zemininin C sınıfında olduğunu belirten zemin etüd raporunun bulunduğu, yapının güvenli olmayan zeminine ilişkin çözüm önerisinin sunulmadığı, bu konuda yeterli inceleme yapılmadığının iddia edildiği; hükme esas alınan bilirkişi raporunda, belirtilen konularda değerlendirme yapılmadığı ve bilirkişi heyetinde anılan hususlarda değerlendirme yapabilecek jeoloji mühendisinin bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda; İdari Dava Dairesince, yapının bulunduğu zeminin özellikleri ve temyiz dilekçesindeki iddialar göz önünde bulundurularak içerisinde jeoloji mühendisinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak (yapının kendine özgü özellikleri dikkate alınarak gerekirse başka dallarda da öğretim görevlileri seçilerek) mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, eksik inceleme sonucunda hazırlanan bilirkişi raporuna dayalı olarak verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalı ile davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Mahkeme kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 08/12/2021 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X):
Temyize konu edilen Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.