MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenin Çeşme"de mukim Ilıca Otel işletmesinde 18.05.2008 tarihinden itibaren Pasta Bölümü Şefi sıfatıyla kesintisiz olarak çalıştığını, ancak işverenin Ekim 2012 tarihinde otel çalışanlarını toplayıp, yaz sezonunun bitmesi sebebiyle işçi tensikatına gidileceğini, bir kısım işçileri 2-3 ay süre ile ücretsiz izne çıkaracaklarını, bir kısmını da otelin inşaat işlerinde çalıştıracaklarını, hiçbir alternatifi kabul etmeyenleri de çalıştırmayacaklarını ifade ettiğini, bu değişikliklerin iş şartlarında esaslı değişiklik mahiyetinde olduğunu, bu şartları kabul etmeyen müvekkiline yapılan ücretsiz izin teklifinin de fesihle eşdeğer olduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı tarafından iddia edilen inşaat işlerinin tamamının başka bir firma tarafından yürütülmekte olduğunu, bu nedenle müvekkili şirketin işyerinde devam eden inşaatta eleman çalıştırmak ve aramak gibi bir durumu ve ihtiyacının hiçbir zaman olmadığını, müvekkili şirkete ait otelin devam eden inşaat nedeni ile kapalı bulunmasından dolayı çalışanlara ücretsiz izne çıkması yönünde teklifte bulunulduğunu teklifin kabulü veya reddinin tamamen çalışanların insiyatifine bırakıldığını, söz konusu teklifi kabul etmeyen çalışanlarla işyerinde çalışmaların aynen sürdürüldüğünü, davacının dava dilekçesinde bahsettiği iddialarının tamamının gerçek dışı olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, bozma öncesi yapılan ilk yargılamada toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 2017/15208 esas ve 2018/23760 karar sayılı ilamı ile davanın kısmi dava olduğu dikkate alınarak, ıslah ile arttırılan miktar da dikkate alınmak suretiyle kısmi davaya ilişkin kurallara göre görülüp sonuçlandırılması gerektiği, fazla mesai ücreti alacağı bakımından denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu hükme esas alınarak eksik inceleme ile hüküm kurulmasının hatalı olduğu gerekçeleriyle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uymaya karar verilerek, bozma sonrası yapılan yargılamada aldırılan bilirkişi raporu ve toplanılan delillere dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında ıslaha karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınıp alınamayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 371/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı itirazına davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa(suskun kalınmışsa) zamanaşımı itirazı geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı itirazının geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı itirazına davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı itirazı dikkate alınmaz.
Somut olayda, Dairemizin 2017/15208 esas vve 2018/23760 karar sayılı ilamı ile dava dilekçesinde kullanılan ifadeler, dilekçe içeriği ile ıslah dilekçesi birlikte değerlendirildiğinde davanın kısmi dava olarak açıldığı, slah ile arttırılan miktar da dikkate alınmak suretiyle davanın kısmi davaya ilişkin kurallara göre sonuçlandırılması gerektiğinin gözetilmemesinin hatalı olduğu gerekçesi ile bozma yapılmış olup; mahkemece bozmaya uyma kararı verilmiş ise de bozma gereğinin tam olarak yerine getirilmediği görülmektedir. Şöyle ki, davacı 04.07.2014 tarihinde davasını ıslah etmiştir. Islah dilekçesi davalıya 09.07.2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davalı tarafından 23.07.2014 tarihinde ıslaha karşı zamanaşımı savunması ileri sürülmüştür. Bu savunma nedeniyle dava dilekçesinde talep edilen miktarlar dışında 04.07.2009 öncesine ait fazla çalışma ücreti alacağı zamanaşımına uğrar. Mahkemece bu husus gözetilmeden hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma süresinin hesaplanması hususunda da uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu"nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Somut olayda, davacı davalıya ait otelde pasta şefi olarak çalışmış olup; bozma öncesi mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre, yaz döneminde yılda beş ay, haftada yirmi beş saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilmek suretiyle fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Dairemizin 2017/15208 esas vve 2018/23760 karar sayılı ilamı ile hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı, 25 saat fazla çalışma tespit edilirken hangi çalışma saatlerinin esas alındığı, ne kadar sürelerle ara dinlenme kullanıldığının kabul edildiğinin anlaşılamadığı, ayrıca dosyada yer alan 14.11.2012 tarihli kontrol teftiş tutanağı ve Garanti bankası hesap kayıtlarına göre de, 2012 yılı Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim aylarına ilişkin bordroların da temin edilerek ücret dışında kalan ödemelerin fazla çalışma alacağından mahsup edilerek sonucuna göre fazla çalışma alacağının değerlendirilmesi gerektiği gerekçeleriyle fazla çalışma alacağı bakımından hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Her ne kadar mahkemece bozmaya uyma kararı verilerek, dosya ek rapor aldırılmak ve ayrıntılı değerlendirme yapmak üzere yeniden bilirkişiye gönderilmiş ise de; mahkeme bozma öncesi ilk yargılamada, 07.07.2014 tarihli raporu esas aldığını beyan etmiş olup; bu rapor bilirkişi Eda Karaçöp tarafından düzenlenmiştir. Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılamada ise dosya ek rapor düzenlenmesi için dosyada bozma öncesi yargılamada aldırılan 11.05.2015 havale tarihli hükme esas alınmayan diğer raporun düzenleyicisi olan ...’e tevdii edilmiş olup; onun tarafından çalışma saatlerinin açıklanması ve denetime elverişli rapor düzenlenmesi talep edilmiş ve bu rapor hükme esas alınarak taleple bağlı kalınmak suretiyle hüküm kurulmuştur. Bu husus hatalı olmuştur.
Davacı iddiası, davalı beyanı ve tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davacının yaz döneminde üç ay 08.00-23.00 saatlerinde çalıştığı, 1,5 saat ara dinlenme kullandığı; geri kalan dönemde ise 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığı, 1 saat ara dinlenme kullandığı kabul edilmek suretiyle fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmalıdır. Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 305. maddesine göre, hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez. Aynı Kanun"un 306. maddesinin 1. fıkrası gereğince tavzih, dilekçeye tarafların sayısı kadar nüsha eklenmek suretiyle hükmü veren mahkemeden istenebilir. Dilekçenin bir nüshası cevap süresi mahkemece belirlenerek karşı tarafa tebliğ edilir. Cevap, tavzih talebinde bulunan tarafa tebliğ olunur.
Tavzihle hüküm fıkrası değiştirilemeyeceği gibi hükme yeni bir fıkra eklenmesi de mümkün değildir. Davacı tarafça fazla çalışma ücreti alacağı bakımından ıslah hakkaniyet indirimli miktar üzerinden yapıldığı halde, mahkemece yeniden bu miktar üzerinden hakkaniyet indirimi uygulanmasının hatalı olduğu gerekçesiyle hükmün düzeltilmesi için temyiz yoluna başvurması gerektiği halde tavzih yoluna başvurmuş mahkemece dosya üzerinde yapılan incelemede tavzih incelemesi kabul edilerek fazla çalışma ücreti alacağına ilişkin hüküm fıkrası değiştirilmiştir. Tavzihle hükümdeki müphem veya muğlak yönlerin düzeltilmesi sağlanabilirse de hüküm fıkrasının değiştirilmesi veya hükme yeni bir fıkra eklenmesi mümkün değildir. Tavzih istemi, usul ve yasaya aykırı şekilde karşı tarafa tebliğ edilmediği gibi, hükmü tavzih yolu ile değiştiren mahkeme kararı, 6100 sayılı Kanun"un 305/2 maddesine açıkça aykırılık oluşturmuştur.
Mahkemece belirtilen yönler dikkate alınmaksızın fazla çalışma ücretinin takdir ve tayinine ilişkin olarak 05.11.2019 tarihli tavzih kararı ile hüküm fıkrasının değiştirilmesi, anılan tavzih kararının bozulmasını gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.