MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “TPE YİDK kararının iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.11.2010 gün ve 2009/275 E., 2010/286 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 15.01.2013 gün ve 2011/4408 E., 2013/670 K. sayılı ilamı ile;
(...Davacı vekili, müvekkilinin ... lider markası ile birçok gıda maddesi üretimi ve pazarlaması işiyle meşgul ve 03.08.1992 tarihinde tescil edilmiş “...” markasının sahibi olduğunu, davalı ... ...nin davacının markasının toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyinden yararlanmak amacıyla... ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere diğer davalı nezdinde başvuru yaptığını, başvuruya davacının itirazının nihai olarak TPE YİDK’ca reddedildiğini, ret kararının 556 sayılı KHK’nin 7/b, 8/c ve 9/b maddelerine aykırı olduğunu ileri sürerek, YİDK kararının iptaline, tescil tekemmül ettirildiği takdirde davalı şirket markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini istemiştir.
Davalı ...Ş. vekili, davacının markasındaki esas/ayırt edici unsurun ... ibaresi olduğunu, “COCOBAR” ibaresinin “Hindistan Cevizli Bar” anlamına geldiğini ve bu ibarenin, ürünün cinsini belirttiğini, davacının markası ile müvekkilinin başvurusunun birbirine benzemediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı TPE Başkanlığı vekili, enstitü kararının doğru olduğunu savunmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı markasında yer alan “cocobar” ibarelerinden “coco” kelimesinin çeşitli firmaların hindistan cevizi içeren ürünlerinde sıklıkla kullandığı, İngilizce’de “coconut” olan ve hindistan cevizi anlamına gelen ürünün kısaltması olduğu, “cocobar” ifadesinin kendisini oluşturan “COCO” ve “BAR” anlamından uzaklaşıp başka bir anlam kazanmadığı, “çikolata kaplı hindistan cevizi” anlamına geldiği, yani kullanıldığı ürün sınıfı olan bisküvi ve çikolata benzeri ürünler için cins ve çeşit bildirmesi nedeniyle doğrudan tanımlayıcı ve ayırt edicilikten yoksun bulunduğu ve yardımcı unsur niteliği taşıdığı, bu nedenle davacı markasında yer alan ... ifadesinin asli unsur konumunda olduğu davalı başvurusunda ise asıl unsuru... ibaresinin gıda sektörü için farklılık yaratan “hindistan cevizi topu” anlamına gelen, ayırım gücü zayıf olmakla beraber doğrudan tanımlayıcı olmayan türetme bir sözcük olması nedeniyle markalar arasında iltibasın bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, davalı marka tescil başvurusuna itirazın reddine dair TPE YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.
Bozma ilamından önce alınan bilirkişi kurulu raporunda markalara bütün olarak bakıldığında tertip tarzı itibariyle davacıya ait marka ile davalının markasının gerek okunuş gerekse kulakta bıraktığı genel intiba itibariyle 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında benzemediğinin belirtilmesine rağmen, bozma ilamından sonra alınan bilirkişi kurulu raporunda ise davacıya ait tescilli marka ile davalının marka başvurusu çağrışım ve bağlantı kurulmak suretiyle karıştırılma ihtimali bulunacak derecede benzer olmadıkları için markalar arasında 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi anlamında iltibas riski bulunduğu bildirilmiştir. Bu durumda, mahkemece bilirkişi kurulu raporları arasındaki çelişkiyi giderici, üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davalı marka tescil başvurusuna itirazın reddine dair TPE YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.
Yerel mahkemece, markaların benzerliği ve iltibas değerlendirmesinin esasen hukuki bir konu olması nedeniyle alınan raporlar arasında bu hususa yönelik ortaya çıkan çelişkinin teknik bir yöne sahip olmadığından ayrı bir heyetten rapor alınmasına ihtiyaç bulunmadığı, bu konunun hâkim tarafından değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek yapılan incelemede, davacı markasında yer alan “cocobar” ibarelerinden “coco” kelimesinin çeşitli firmaların hindistan cevizi içeren ürünlerinde sıklıkla kullandığı, İngilizce’de “coconut” olan ve hindistan cevizi anlamına gelen ürünün kısaltması olduğu, “cocobar” ifadesinin kendisini oluşturan “coco” ve “bar” anlamından uzaklaşıp başka bir anlam kazanmadığı, “çikolata kaplı hindistan cevizi” anlamına geldiği, yani kullanıldığı ürün sınıfı olan bisküvi ve çikolata benzeri ürünler için cins ve çeşit bildirmesi nedeniyle doğrudan tanımlayıcı ve ayırt edicilikten yoksun bulunduğu ve yardımcı unsur niteliği taşıdığı, bu nedenle davacı markasında yer alan ... ifadesinin asli unsur konumunda olduğu, davalı başvurusunda ise asıl unsuru... ibaresinin gıda sektörü için farklılık yaratan “hindistan cevizi topu” anlamına gelen, ayırım gücü zayıf olmakla beraber doğrudan tanımlayıcı olmayan türetme bir sözcük olması nedeniyle markalar arasında iltibas bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün davacı vekilince temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
Yerel mahkemece, önceki gerekçesi ve ayrıca HUMK’nın 275 ve HMK’nın 266. maddeleri uyarınca, “çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren haller”de hâkimin bilirkişiye başvurması gerektiği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağını, burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgi olduğu, ayrıca HMK’nın 270. maddesinde, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapıldığını, öncelikle somut olayda çekişmeli bulunan karıştırma ihtimalinin 556 sayılı KHK"nın 8/1-b ve 9/1-b hükümlerinde kriterleri belirlenmiş, tamamen hukuki bir mesele olduğu, Özel Dairenin birçok kararında, benzerlik ve iltibas konusunda alınan bilirkişi raporunun aksine verilen yerel mahkeme kararlarının onandığı gibi; bir kısım kararlarında ise, yerel mahkemece alınan bilirkişi raporunda benzerlik ve karıştırma ihtimali konusunda belirtilen görüş benimsenip buna uygun verilen kararların, yeni bir rapor alınması yönünden değil, doğrudan doğruya yapılan benzerlik ve iltibas değerlendirmesinin isabetli olmadığı gerekçesiyle bozulduğu, kısacası Özel Dairenin KHK"nın 8/1-b hükmündeki karıştırılma ihtimalini ve işaretlerin benzerliği konusunu bizzat irdeleyip ulaştığı sonuca göre yerel mahkeme kararını salt bu sebeple esastan bozduğu, bu nedenle işaretlerin benzerliği ve iltibas değerlendirmesinin esasen hukuki bir konu olduğundan raporlar arasında bu hususa yönelik ortaya çıkan çelişki teknik bir yöne sahip olmadığından üçüncü bir heyetten rapor alınmasına ihtiyaç bulunmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını, davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 556 sayılı KHK"nin 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimali değerlendirmesinin hukuki bir değerlendirme olup olmadığı, varılacak sonuca göre bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
Öncelikle konunun açıklığa kovuşturulabilmesi için 556 sayılı KHK’nin KHK"nin 8/1-b maddesinde düzenlenen karıştırılma (iltibas) tehlikesi kavramı üzerinde durulmalıdır:
Karıştırılma (iltibas) tehlikesi hukuki bir kavram olup, şu şeklide tanımlanabilir: İki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle, sunulan mal veya hizmetlerin ayrı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir (Savaş Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2015, s. 408- 409). Diğer bir tanıma göre karıştırılma ihtimali, bir -tescilsiz- işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası, İstanbul 2012, s. 436, N. 18).
Yapılacak incelemede karıştırılma (iltibas) ihtimalinin araştırılmasına ilk önce markalar arasında ayniyet ya da benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması gerekir. Bunun için de ilk önce markalar arasında ayniyet veya benzerlik ve daha sonra mal ve/veya hizmetler arasında ayniyet veya benzerlik olup olmadığı araştırılmalıdır. Burada iltibas tehlikesinin belirlenmesinde, benzerliğin vasat düzeydeki tüketicilerin ilk bakışta ürün veya hizmetin karıştırılmasına sebep olması veya karıştırma tehlikesinin bulunması ölçütü esas alınır. Ancak özel alıcı grubu olan hedef kitle de somut olayda nazara alınabilir (Savaş Bozbel, s. 411).
Karıştırılma tehlikesinin belirlenmesinin hukuki bir kavram olduğunu belirledikten sonra hâkimin hukuku uygulaması ve hukuki konularda bilirkişiden görüş alıp alamayacağı konuları üzerinde durulması gerekir.
Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)’nun 76. maddesinde yer alan, hâkim re"sen Türk kanunları mucibince hüküm verir, hükmü sadeleştirilerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun “hukukun uygulanması” başlıklı 33. maddesinde; hâkim, Türk hukukunu resen uygular, şeklinde yer verilmiştir.
Burada hem usul hukuku, hem maddî hukuk aynı düzeyde madde kapsamı içerisinde bulunduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Diğer taraftan hâkimin bilirkişiye başvurması konusunda HUMK’nun 275. maddesine göre; mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. Ayrıca aynı Kanunun 286. maddesinde de bilirkişinin rey ve mütalaasının hâkimi takyit etmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Benzer düzenlemeye HMK’nın “bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266. maddesinde yer verilmiş olup, sözkonusu hükme göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Yine aynı Kanunun 282. maddesinde, hâkimin, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği açıklanmıştır.
Bilindiği üzere; HMK’nın 266. maddesinin gerekçesinde hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, “hukuk bilimi dışında” seklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır. Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve HMK’nın 33. maddesinde yer alan “Hukukun uygulanması” başlıklı düzenleme de (1086 sayılı Kanun m.76, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir.
Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re’sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir.
Bütün bunlar gözetildiğinde, Hukuk Muhakemeleri Kanunun, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Anayasanın 138. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, HMK’nın 33. maddesinde (1086 sayılı Kanunun 76. maddesinin birinci cümlesinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir.
Aksine tutum, Türk Milleti adına hüküm vermeye tek yetkili “Hâkim”in yerine “bilirkişi”nin konulması sonucunu doğurur. Ayrıca yargılamanın sürat ve az masrafla yapılması ilkesini de zedeler. Bu nedenle yasal düzenlemenin yorumlanması ve somut olaya uygulanması hâkime aittir. Hukuki bilgiyi gerektiren bu husus bilirkişi düşüncesine terk edilemez.
Yapılan bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; davacı tescilli “...” markasının sahibi olduğunu davalının ise “...” markasının toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyinden yararlanmak amacıyla... ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere diğer davalı TPE nezdinde yaptığı başvuruya itirazının nihai olarak TPE YİDK’ca reddedildiğini, oysa markalar arasında 556 sayılı KHK"nin 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimali bulunduğunu ileri sürerek TPE YİDK kararının iptaline, tescil edilmesi halinde markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiş, mahkemece alınan bilirkişi raporu ile bağlı kalınmaksızın iltibas tehlikesi araştırmasının hukuki bir araştırma olduğu, bu konuda bilirkişi incelemesine başvurmanın hukuken mümkün olmadığı gibi başvurulmuş olması halinde de bağlayıcı olmayacağı gerekçesiyle taraf markaları arasında 556 sayılı KHK"nin 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Yukarıda da açıklandığı üzere 556 sayılı KHK"nin 8/1-b maddesi anlamında markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi hukuki bir konu olduğundan bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulamayacağı, aksine davranışın yukarıda açıklanan yasal mevzuata aykırılık oluşturacağı, diğer bir deyişle hâkimin yerine bilirkişinin konulması sonucunu doğuracaktır.
Bu nedenlerle; yerel mahkemenin  direnme gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.  
Ne var ki, bozma nedenine göre işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları dairece incelenmediğinden, bu inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin direnmesi uygun olup; davacı vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 08.06.2016 gününde oybirliği  ile karar verildi.